CE-11001-03-15-000-2016-00375-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Facultad discrecional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Una vez estudiadas las intervenciones durante el trámite constitucional, la providencia judicial cuestionada, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos dados en la impugnación, se evidencia que la Subsección C, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad de la POLICÍA NACIONAL (…) como lo puso de presente el a quo de tutela, de la simple lectura de las consideraciones de la providencia proferida por la Subsección C, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, que se cuestiona con la presente acción constitucional, se evidencia que equivocadamente se entrelazaron los requisitos y exigencia de dos causales de retiro, como son el llamamiento a calificar servicios y denominada a voluntad del gobierno (…) pasó por alto, el Tribunal Administrativo en Descongestión que, la sentencia SU-172/15 con la que fundamentó su decisión, es decir, la providencia que tomó como parámetro para concluir que en el caso concreto no se cumplió con el deber o estándar mínimo de motivación, hace referencia a los casos en que se analiza legalidad de los actos administrativos que se cimientan en la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, y no aquellos a través de los

cuales se llama al personal de la Fuerza Pública a calificar servicios, que precisamente, es la hipótesis de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo tanto, en vista que desde la sentencia SU-172 del 16 de abril de 2015 la Corte Constitucional tenía definido que el deber o estándar mínimo de motivación se exige para la causal de retiro por voluntad del gobierno o de la dirección general, para el 30 de noviembre de 2015, fecha en que la Subsección C, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, profirió la decisión que se cuestionada con la presente acción constitucional, es evidente para la Sala que en ese momento no se atendió en debida forma la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, según el cual en los casos de llamamiento a calificar servicios, la motivación está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, así como el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendado el retiro. Por lo anterior, este juez constitucional confirmará la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual amparó lo derechos al debido proceso y a la igualdad de LA NACIÓN,

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, SECRETARÍA

GENERAL.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de los requisitos y exigencia de las causales de

retiro, como son el llamamiento a calificar servicios y la denominada voluntad del gobierno, ver las sentencia SU-091 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00375-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

SECRETARÍA GENERAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN C, EN DESCONGESTIÓN Decide la Sala la impugnación1 presentada por el señor LUIS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA, como tercero interesado, contra el fallo de 24 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad de la

POLICÍA NACIONAL.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, SECRETARÍA GENERAL (en adelante POLICÍA NACIONAL), a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 5 de febrero de 2016,2 en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por la Subsección C, Sección Primera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, quien, en segunda instancia, revocó la proferida por el Juzgado Noveno Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y, en su lugar, accedió a las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 1100133-31-026-2011-00419. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) Mediante el Decreto No. 1002 del 1 de abril de 2011, fue llamado a calificar servicios el Coronel LUIS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA. Lo anterior, con fundamento en los artículos 1, 2 numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003. La separación de la institución «…obedeció a una forma normal y natural de terminar la carrera policial, en cuanto no fue recomendado para curso de ascenso y teniendo en cuenta que acumulaba más de 20 años de servicio, existe el concepto o recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55, 56, 57 y 59 del Decreto 1512 de 2000» para que se diera el retiro de este y otros oficiales de la 1 Fls. 247 - 261. 2 Fl. 1 - 14. Poder fl. 17. institución. Luego afirmó que, se cumplió con las normas legales existentes y vigentes para expedir el mencionado acto administrativo. b) El señor MONTAÑA MENDOZA contra el anterior decreto, presentó acción de

nulidad y restablecimiento del derecho. c) El Juzgado Noveno Administrativo en Descongestión del Circuito de Bogotá, conoció la primera instancia y con sentencia del 24 de abril de 2013, negó las súplicas de la demanda. d) El apoderado judicial del señor MONTAÑA MENDOZA, apeló la anterior decisión, insistiendo que en el acto administrativo cuestionado obedeció a una desviación de poder, además, de carecer de la motivación suficiente. d) La Subsección C, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, resolvió la segunda instancia, con providencia del 30 de noviembre de 2015,3 revocó la del juzgado, declaró la nulidad parcial del Decreto No. 1002 de 2011, ordenó el reintegro del oficial y el pago de los salarios, reajustes, prestaciones y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro. Expresó el tutelante que la autoridad judicial accedió a las pretensiones siguiendo jurisprudencia constitucional que ha fijado los parámetros mínimos que deben observarse en el estudio de la legalidad de los actos administrativos proferidos en el ejercicio de la potestad discrecional para descartar la desviación de poder. Indicó que si bien, dicha motivación no necesariamente debe ser expresa en el acto administrativo de desvinculación, sí debe existir en el concepto previo que emiten las juntas asesoras y los comités de evaluación, apoyadas en razones objetivas y en hechos ciertos.

Finalmente, puso de presente, que el Tribunal concluyó de la lectura de acta de recomendación de retiro no expresó de manera suficientes, razonable, proporcional y objetiva las razones para aplicar la discrecionalidad. 1.3. Fundamentos de la acción La POLICÍA NACIONAL alegó que en la providencia cuestionada, se estructuran las siguientes causales especiales de procedibilidad (defectos): i) sustantivo; ii) desconocimiento del precedente y, finalmente, iii) decisión sin motivación. 1.3.1. Sobre el defecto sustantivo, expresó que la autoridad judicial fijó el alcance de unas normas, desatendiendo otras aplicables al caso y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática. Explicó que el Decreto Ley No. 1791 de 2000,4 inicialmente regulaba el retiro del servicio del personal de oficiales, ejecutivo y suboficiales de la Policía, en sus 3 Fls. 34 – 53. artículos 545, 556 y 577. Luego la Ley 857 de 2003, dictó nuevas normas para regular el retiro de oficiales y suboficiales de la institución, estableciendo en su artículo 1º que el retiro de oficiales debe someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; en su artículo 2º reiteró algunos eventos que conllevan al retiro y, finalmente, puso de presente que, el artículo 3º estableció que el «…personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo

cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro». Con base en las anteriores normas, explicó la POLICÍA NACIONAL que, para que proceda el retiro de un oficial de la institución, a través de la causal de llamamiento a calificar servicios, se requiere: a) Que tenga el tiempo mínimo para ser acreedor de la asignación de retiro (pensión), de conformidad con el numeral 3.18 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004. b) Recomendación previa de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en caso de oficiales, «…quienes se limitan en verificar que cumpla el oficial propuesto con el tiempo de servicio que le permita acceder a la referida prestación social, sin establecer motivación alguna o adicional como pretende endilgar el Tribunal accionado». En el presente caso, se cumplió de forma clara y directa con los requisitos 4 «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.». 5 «RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás

grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte». 6 «El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte». 7 «RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio». 8 «El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años».

necesarios para proceder al llamamiento a calificar servicios y, en efecto, del análisis de la hoja de vida del Coronel MONTAÑA MENDOZA, se evidenció que este laboró durante más de 18 años en la Policía Nacional. Es por ello que, la autoridad judicial acá cuestionada incurrió en el «…defecto material, por violación de normas de derecho vigente y errónea interpretación de las normas en que se fundaron…», por el inadecuado entendimiento dada a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de oficiales; «…al pretender establecer, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la exigencia ineludible de que la recomendación previa emitida por la Junta Asesora, debe estar presidida de un examen objetivo de los motivos por los cuales se recomendó el retiro del servicio del uniformado demostrando con ello el mejoramiento del servicio, conclusión que resulta inviable jurídicamente teniendo en cuenta que el precedente vertical establecido por el Honorable Consejo de Estado, en materia de este tipo de retiros…».9 En estos casos (llamamiento a calificar servicios) ha establecido el Consejo de Estado que se debe verificar el cumplimiento del tiempo mínimo para que el servidor adquiera la asignación de retiro; por el contrario, cuando el retiro ocurre por voluntad del gobierno, sí se debe valorar la hoja de vida del servidor retirado y motivar en debida forma. Para el tutelante, la autoridad judicial cuestionada confunde «…las dos causales de retiro denominadas llamamiento a calificar servicios y Retiro por Voluntad del Gobierno o de la Dirección General, y esto es evidente cuando quiere establecer

requisitos adicionales a los establecidos por la ley y la jurisprudencia para la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios tales como los que se requieren para el retiro por voluntad, es el caso de la motivación expresa del acto administrativo de retiro».10 1.3.2. En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues como se explicó en el punto anterior, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, sobre la causal por llamamiento a calificar servicios, ha indicado que «…no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores…»11 y, en el caso concreto, no se podía decretar la nulidad del Decreto No. 1002 del 1 de abril de 2011, toda vez que el retiro del Coronel MONTAÑA MENDOZA se dio por llamamiento a calificar servicios, donde se verificó que el uniformado hubiera cumplido 18 o más años de servicios, para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, lo que se cumplió a cabalidad; sin que importara la idoneidad y las altas cualidades y calidades del oficial retirado. Puso de presente que el Consejo de Estado, vía acción de tutela, en situaciones 9 Subrayado del original 10 Resaltados del original. 11 Idem. como la acá planteada, ha amparado los derechos a la igualdad y al debido proceso de la Policía Nacional, frente a sentencias dictadas por Juzgados y Tribunales Administrativos, donde se ordenó el reintegro de personal retirado con

fundamento en la causal por llamamiento a calificar servicios al desconocerse la posición jurisprudencial de esta Corporación. En total citó y transcribió 17 providencias entre fallos de tutela y dictadas en procesos ordinarios donde se explica el alcance de la causal de retiro en marras. 1.3.3. Finalmente, indicó el tutelante que en el presente caso se da el defecto de decisión sin motivación, para lo cual argumentó que se desconoció la prohibición constitucional, de que ningún servidor público pueda recibir doble erogación del erario público, al ordenar la autoridad judicial el pago de los salarios, reajustes, prestaciones y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro, cuando el señor MONTAÑA MENDOZA goza de una asignación de retiro. También, se desconoció los topes indemnizatorios que la Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-556 de 2014 y que extendió a los miembros de la Fuerza Pública con la SU053 de 2015. 1.4. Pretensión constitucional La accionante solicitó que al amparar sus derechos fundamentales, se: «…DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 30 de noviembre de 2015, notificada por edicto el 11 de diciembre de 2015, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “C” EN DESCONGESTIÓN –MAGISTRADO PONENTE GLORIA DORYS ÁLVAREZ GARCÍA, que dentro del término razonable que se considere dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los

argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó».12

2. Trámite de instancia de la tutela La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela mediante auto del 9 de febrero de 2016, en el que ordenó notificar como demandados a los Magistrados integrantes de la Subsección C, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión y al Juez Noveno Administrativo en

Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.13 Como tercero con interés, que a través del mencionado juzgado se dispuso oficiar al señor Luis Antonio Montaña Mendoza y demás participantes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-31-026-2011-00419.14 Finalmente, dispuso vincular a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del 12 Fls. 26 – 26 vuelto. Negrilla del texto original. 13 Fl. 56. 14 Si bien se impartió la mencionada orden, el señor Montaña Mendoza, nunca fue vinculado, como se explica en el numeral 5 de los antecedentes, sobre el trámite en segunda instancia. Estado. Se remitieron las comunicaciones del caso.15

3. Sin intervenciones A pesar de haberse realizado las comunicaciones del caso, no se dio ninguna intervención durante el trámite de esta instancia.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2016, amparó el debido proceso e igualdad invocados por la POLICÍA NACIONAL, disponiendo en la parte resolutiva, lo siguiente:16

«2. DÉJASE sin efectos la sentencia de segunda instancia del 30 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -Subsección C en Descongestión, conforme la parte considerativa. En su lugar:

3. ORDÉNASE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “C” EN DESCONGESTIÓN, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera un nuevo fallo de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación No. 11001-33-31-0262011-00419-01, del Coronel ® Luís Antonio Montaña Mendoza contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, atendiendo los lineamientos señalados en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el retiro de miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios».

Para otorgar el anterior amparo realizó un análisis del material probatorio allegado al trámite constitucional y de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario. Puso de presente que el Juez Administrativo negó las súplicas, al establecerse en el proceso que: « a) el Coronel ® Luís {sic} Antonio Montaña Mendoza, según el extracto de su hoja de vida expedida por el área de Archivo General de la Policía Nacional, prestó servicios por 36 años, 8 meses y 3 días (fl.3 expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho); b) por medio de Acta No. 001 del 18 de febrero de 2011 (fls.47-56 ídem), la Junta Asesora del

Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por unanimidad recomendó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de varios miembros de la institución, entre ellos del Coronel Luís Antonio Montaña Mendoza; c) para la fecha en que se expide el Decreto No. 1002 del 1º de abril de 2011, mediante el cual fue retirado por llamamiento a calificar servicios, el actor reunía los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro en los términos del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por haber acumulado el tiempo de servicio exigido para gozar de esa prestación social». Es decir, el procedimiento se ciñó a las normas que lo regula y, por otro lado, no 15 Fls. 57 – 72. 16 Fls. 58 a 63. existió la desviación de poder alegada, en razón que «…la decisión de retiro no guarda relación con su desempeño laboral, anotó que la brillante hoja de vida no es una garantía de estabilidad o condición que limite la causal para llamar a un oficial a calificar servicios», posición que se encuentra ajustada a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando el retiro obedece al llamamiento a calificar servicios. Luego realizó el análisis de la providencia judicial cuestionada, para encontrar que fijó requisitos adicionales a los establecidos en la Ley 857 de 2003, pues consideró necesario una motivación adicional, a pesar que el Consejo de Estado no ha señalado tal exigencia, dentro de la causal de retiro del llamamiento a calificar servicios; el ad quem del proceso ordinario estableció dicho deber mínimo de motivación, para la mencionada causal, con fundamento en jurisprudencia de la

Corte Constitucional (sentencias T552/05 y T-964/09, T-638/12 y SU-172/15). A partir de lo anterior, concluyó el a quo de tutela que de «…manera desacertada el Tribunal cuestionado, involucró requisitos de la causal de retiro del servicio “por voluntad del Gobierno”, cuando se trató de un retiro del servicio por “llamamiento a calificar servicios”, causal que goza de un desarrollo jurisprudencial diferente» y puso de presente que tal diferenciación de tiempo atrás la hecho el Consejo de Estado y, por lo cual, ha amparado vía tutela los derechos a la igualdad y al debido proceso de la POLICÍA NACIONAL, en casos como el que está bajo estudio. Por lo anterior, para el juez de tutela de primera instancia resultó establecido que el Tribunal cuestionado incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical y por errada aplicación en la interpretación de la Ley 857 de 2003, con relación al retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.

5. Trámite de segunda instancia El señor LUÍS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA mediante escrito del 19 de mayo del 2016, solicitó la nulidad de lo actuado y de la anterior sentencia, porque nunca fue notificado. Argumentó que él es perjudicado directamente, pues se dejó sin efectos la providencia judicial que ordenó su reintegro a la Policía Nacional.17

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 5 de julio del 2016, luego de revisar la situación, indicó que así «las cosas, se tramitará la solicitud del señor Montaña Mendoza como impugnación y, como tal, se remitirá el expediente

al juez de segunda instancia para que se pronuncié sobre el incidente de nulidad que dicha persona propuso».18 Revisada por el Despacho la solicitud nulidad planteada por el señor MONTAÑA MENDOZA así como el trámite de la tutela en la primera instancia, mediante auto 17 Fls. 96 -97. 18 Fl. 156. del 27 de julio de 2016, se resolvió: 19 «Primero: Declárese la nulidad de la sentencia del 25 de abril de 2016, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y de lo actuado a partir de ella, en el trámite de la tutela promovida por la Policía Nacional, dejando a salvo todas las pruebas, informes y demás documentos recaudados y actuaciones surtidas en el proceso, a efectos de que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este auto, dicha autoridad judicial vincule, como tercero con interés al señor LUÍS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA y luego le conceda los términos del caso para intervenir, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído». Lo anterior, con fundamento en lo establecido el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 y los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso. Para adoptar la anterior decisión, se explicó que, en las consideraciones del auto por medio del cual la Sección Cuarta ordenó dar trámite de la impugnación a la solicitud de nulidad presentada por el señor MONTAÑA MENDOZA, le indicó lo siguiente:

«…encuentra el Despacho que a folios 114 a 142 obra devolución de dicha notificación, por parte de la Empresa de Correos “4-72” y, adicionalmente, que ocurrió un error involuntario al momento de clasificar la correspondencia de devuelta, impidiendo que la notificación pudiera remitirse nuevamente».20 Tal omisión, de notificar nuevamente al señor LUÍS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA, quien en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho había ordenado su reintegro y que dejó sin efecto el fallo de tutela de primera instancia, es atentatoria de las garantías fundamentales, especialmente, el debido proceso, en cuanto le impidió ejercer su derecho de defensa y hacer valer su posición dentro de la acción constitucional. Lo anterior, configura la causal de nulidad establecida en el numeral 821 del artículo 133 del Código General del Proceso y alegada tal anomalía por el señor MONTAÑA MENDOZA y verificada la misma por el Despacho, fue necesario anular la sentencia de primera instancia. Sobre la falta de vinculación de terceros con interés legítimo en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional en auto 234 del 28 de agosto del 2006, Magistrado ponente JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, precisó: «5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte 19 Fls. 176 – 178. 20 Fl. 156. Negrilla no es del original.

21 «Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado». o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados…».

6. Trámite adelantado por el a quo de tutela en cumplimiento del anterior auto La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto del 9 de septiembre de 2016, ordenó la vinculación del señor LUÍS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA y le dio

término para ejercer su derecho de defensa.22

7. Intervención del tercero con interés El señor MONTAÑA MENDOZA allegó escrito en el que solicitó que se niegue el amparo deprecado, toda vez que la providencia judicial cuestionada, está acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber mínimo de motivación por el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública.23

Para soportar lo anterior, transcribió apartes de las sentencias T-638/12, T-265/13, SU-175/15 y, por otro lado, solo citó, sin transcribir nada, las siguientes: T-569/08,

T-655/09, T-723/10 y SU-288/15.

Finalmente, transcribió en extenso aportados de la providencia del 10 de noviembre de 2015, de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado,

C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente No. 1001-03-15-000-2015-01161-01, donde se analizó aspectos referente a la sentencia SU-053 y 172 de 2015, donde la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia entorno al estándar mínimo de motivación de los actos de retiros discrecional de los miembros activos de la

Fuerza Pública.

8. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016, amparó el debido proceso e igualdad invocados por la POLICÍA NACIONAL, bajo los mismo argumentos y disponiendo la misma orden 22 Fl. 205.

23 Fls. 215 – 224. de la providencia del 25 de abril de 2016.24 Finalmente, puso de presente que la diferencia entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad del gobierno, la hizo, de igual manera, la Corte Constitucional en reciente fallo, con la sentencia SU-091 de 2016.

8. Impugnación El apoderado judicial del señor MONTAÑA MENDOZA, solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo solicitado.25

En escrito de impugnación, nuevamente se refirió a los hechos que dieron origen proceso ordinario, así como a las sentencias de la Corte Constitucional, para concluir que no se debe acceder al amparo deprecado, toda vez que la providencia judicial proferida por la Subsección C, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión se encuentra ajustada a derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,26 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201527 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200328 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judi