CE-11001-03-15-000-2016-00418-02A(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE DECIDE CUMPLIMENTO DE SENTENCIA DE TUTELA - Se declara cumplida la orden de amparo El 25 de mayo de 2017, ante la Sección Quinta de esta Corporación, el señor [G.L.S.] pidió el cumplimiento de la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, pues, según dijo, se superó el término para que la Sala 5ª Especial de Decisión de esta Corporación dictara la sentencia de reemplazo. (…) El Despacho anticipa que declarará cumplida la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017 por parte de la Sala 5ª Especial de Decisión del Consejo de Estado, (…) [en efecto, el despacho encuentra que,] [e]n cumplimiento del [referido] fallo de tutela, la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación, el 11 de julio de 2017, dictó la sentencia de reemplazo. (…) De la comparación de la orden de tutela del 26 de enero de 2017 con la providencia del 11 de julio de 2017, este Despacho encuentra que la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación cumplió debidamente la sentencia de tutela y, ante la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, dictó la sentencia de reemplazo. (…) De lo anterior, se concluye que la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación cumplió la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y, por tanto, se declarará cumplida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00418-02A(AC)A

Actor: GUILLERMO LÓPEZ SILVA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA 5ª ESPECIAL DE DECISIÓN El Despacho se pronuncia sobre la solicitud que presentó el señor Guillermo López Silva para obtener el cumplimiento de la sentencia del 26 de enero de 2017, dictada, en segunda instancia, por la Sección Quinta de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Guillermo López Silva pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la sentencia del 7 de julio de 2015, dictada por la Sala 5ª Especial de Decisión del Consejo de Estado, que declaró que no prosperaba el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 6 de abril de 2000, que, a su turno, profirió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Contraloría General de la República.

En concreto, en la demanda de tutela se alegaba que la providencia judicial cuestionada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó erróneamente el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al no tener en cuenta que la

Sección Segunda de esta Corporación resolvió la apelación sin limitaciones, a pesar de que solo se había apelado en lo que resultó desfavorable, esto es, únicamente se cuestionó la decisión de no ordenar el restablecimiento del derecho en favor del señor López Silva. 1.2. La tutela correspondió, en primera instancia, a esta Sección, que, por sentencia del 12 de octubre de 2016, denegó el amparo solicitado. En síntesis, la sentencia concluyó que la discusión frente a la competencia de la Sección Segunda de la Corporación para resolver el recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedó definida por la Sala 5ª Especial de Decisión y, por ende, en sede de tutela no podía volver a examinarse. 1.3. El actor impugnó la anterior decisión y la Sección Quinta, por sentencia del 26 de enero de 2017, la revocó. En su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor López Silva, dejó sin efectos la providencia cuestionada y ordenó, que en el término de 30 días, la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación dictara la sentencia de reemplazo. En resumen, la sentencia del 26 de enero de 2017 estimó que la Sala 5ª Especial de Decisión desconoció el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la competencia del superior frente al recurso de apelación, y desconoció que la apelación se presentó únicamente frente a la negativa del restablecimiento del derecho, mas no se discutió la decisión de declarar la nulidad del acto

administrativo que retiró al señor López Silva de la Contraloría General de la República.

2. Solicitud de cumplimiento de la sentencia de tutela 2.1. El 25 de mayo de 2017, ante la Sección Quinta de esta Corporación, el señor Guillermo López Silva pidió el cumplimiento de la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, pues, según dijo, se superó el término para que la Sala 5ª Especial de Decisión de esta Corporación dictara la sentencia de reemplazo. 2.2. Por auto del 5 de junio de 2017, la Sección Quinta de esta Corporación remitió por competencia a esta Sección la solicitud del señor Guillermo López Silva, habida cuenta de que la verificación del cumplimiento corresponde la juez de tutela de primera instancia. 2.3. Por auto del 23 de junio de 2017, la Consejera Sustanciadora solicitó a los Magistrados de la Sala 5ª Especial de Decisión que informaran sobre las gestiones realizadas para cumplir el fallo de tutela del 26 de enero de 2017.

3. Intervención de la Sala 5ª Especial de Decisión del Consejo de Estado El 6 de julio de 2017, el Magistrado Milton Chaves García se refirió a las actuaciones surtidas para cumplir la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017 y, en concreto, explicó que se elaboró el proyecto de fallo y que se convocó a la Sala 5ª Especial de Decisión de esta Corporación a sesión extraordinaria para estudiarlo.

Luego, el 19 de julio de 2017, el Magistrado Chaves García adicionó el informe y

anexó copia de la sentencia del 11 de julio de 2017, dictada por la Sala 5ª Especial de Decisión del Consejo de Estado, en cumplimiento de la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017. Esa providencia resolvió: 1°. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por la doctora ROCÍO ARAÚJO OÑATE. En consecuencia, SEPÁRASE del conocimiento del presente asunto. 2°. DECLÁRASE la prosperidad del recurso extraordinario de revisión interpuesto por GUILLERMO LÓPEZ SILVA contra la sentencia del 6 de abril de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente radicado con el número 1266/99. 3°. En consecuencia, INFÍRMASE la sentencia precitada. 4°. En su lugar, CONFÍRMASE el numeral 2 de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 25 de septiembre de 1998, objeto de apelación, por el que resolvió “negar las demás pretensiones de la demanda”. 5°. No se condena en costas. 6°. Devuélvase la caución prestada al recurrente extraordinario.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa El artículo 4°1 del Decreto 306 de 1992 remite al Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso, en lo concerniente a la interpretación de las normas sobre el trámite de la acción de tutela. Por su parte, el artículo 352 del CGP, establece que el magistrado sustanciador debe dictar los autos que no

correspondan a la Sala de Decisión —los que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella—. Siendo así, este despacho es competente para decidir sobre el cumplimiento de la sentencia del 26 de enero de 2017, dictada, en segunda instancia, por la Sección Quinta de esta Corporación, pues no está previsto como una de las providencias que deba dictar la Sala. Por lo anterior, se desplaza a la doctora Lucy Cruz de Quiñones, que había sido designada como conjuez en el proceso de la referencia.

2. Del cumplimiento de los fallos de tutela3

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas 1 Artículo 4o. De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de

1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto. (…). 2 Artículo 35. Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado sustanciador. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella. El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la

sala de decisión. Los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o por el magistrado sustanciador, no admiten recurso. A solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada o única podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial. 3 Sobre el particular, ver, entre muchas otras, la providencia del 6 de julio de 2016, expediente No11001-03-15-000-2014-03384-04, Magistrado Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al

superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Ahora bien, el incumplimiento toca el tema de la responsabilidad de tipo objetivo. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza.

Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. De todo lo anterior, el Despacho concluye que: a) El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar, de manera efectiva y real, el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. b) El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. En cambio, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia. c) Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los

sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado.

3. Caso concreto El Despacho anticipa que declarará cumplida la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017 por parte de la Sala 5ª Especial de Decisión del Consejo de Estado, por las razones que a continuación se exponen: Primera. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor López Silva, por cuanto encontró que, «al momento de proferir el fallo del 7 de julio del 2015 que resolvió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el aquí tutelante, (la Sala 5ª Especial de Decisión) desconoció el alcance de la limitación que de forma expresa consagra el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil a la competencia del superior frente al recurso de apelación, y aplicó en una forma que dista de ser razonable, la excepción de dicha norma, sin considerar que el aspecto estudiado por el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, se alejaba de la competencia que ostentaba en su momento, y, contrariando la misma, estudió aspectos de la legalidad del acto, cuando debía centrarse en analizar las razones dictadas para negar el restablecimiento del derecho conculcado con un acto que ya había sido declarado nulo».

Por consiguiente, la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017 resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de octubre del 2016, por medio la cual la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por el señor Guillermo López Silva, para en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del tutelante.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala Quinta Especial de Decisión, que dentro del término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una providencia de reemplazo dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión con radicación 11001-03-15-000-2002-0350-01, incoado por el señor Guillermo López Silva, decisión en la cual se deberán tener en cuenta las consideraciones del presente proveído4.

(Resalta la Sala). Segunda. En cumplimiento del anterior fallo de tutela, la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación, el 11 de julio de 2017, dictó la sentencia de reemplazo. Para mejor comprensión, el Despacho transcribe las consideraciones pertinentes de esa sentencia: Del recuento anterior, se observa que, el juez de primera instancia (I) anuló el acto demandado (II) denegó las demás pretensiones de la demanda. El demandante apeló el numeral 2° de la parte resolutiva que dispuso “NEGAR las demás pretensiones de la demanda”, las cuales hacen referencia al restablecimiento del derecho pretendido. Y, el juez de segunda instancia revocó en su integridad la sentencia y, en su lugar, negó todas las pretensiones. Como se indicó, la competencia del superior, tratándose de apelante único, está limitada a lo que fue adverso al recurrente, por lo que el superior no podía revocar o modificar la

providencia en lo “que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”. En cuanto a la excepción al principio de la no reformatio in pejus, el juez constitucional, en la sentencia del 26 de enero de 2017, precisó que en el presente asunto los “puntos de íntima conexión, debían estar relacionados con la negativa del restablecimiento del derecho, mas 4 Folio 43 del expediente del incidente de desacato. no con la declaratoria de nulidad” y, además, que este aspecto no fue objeto del recurso de apelación. Por lo anterior, modificada la providencia apelada en la parte que fue favorable a las pretensiones del demandante que, además, no fue objeto del recurso de apelación, se advierte que el juzgador de segunda instancia carecía de competencia para ello, configurándose así, de una parte, la causal de nulidad prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, de otra, la causal de revisión del numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, causal invocada en el recurso extraordinario de revisión, que tiene vocación de prosperidad, como en efecto se declarará en esta providencia y, en consecuencia, la Sala infirmará la sentencia de segundo grado y procederá a dictar la que habrá de reemplazarla. SENTENCIA DE REEMPLAZO Asume la Sala 5 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunal de instancia y en tal virtud procede a resolver el recurso de apelación

interpuesto por el demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 1998 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró la nulidad de la Resolución 10976 del 24 de noviembre de 1995 y denegó las demás pretensiones de la demanda. El demandante, por intermedio de apoderado, de manera expresa, dijo interponer el recurso de apelación “en lo desfavorable, esto es, el punto 2 de la parte resolutiva” (…) Para resolver, deben tenerse en cuenta las razones que tuvo el Tribunal para negar el restablecimiento del derecho pretendido como consecuencia de la nulidad del acto de retiro. El Tribunal negó el restablecimiento del derecho al encontrar que en el momento del retiro del servicio el demandante desempeñaba un cargo abierto a concurso para la carrera administrativa en la Contraloría General de la República del que no había derivado ningún derecho porque su situación era de mera expectativa de acceder a ese escalafón por concurso de méritos “en el evento de concluir positivamente su aspiración por haber completado los requisitos exigidos para ese fin”. Como se observa, en el escrito de apelación, el demandante no expuso motivos concretos de inconformidad con la negativa del Tribunal de acceder al restablecimiento del derecho. El apelante no discutió las razones en que el a quo fundamentó la decisión y menos acreditó el derecho pretendido, pues de manera alguna demostró que estuviera inscrito en el escalafón de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República de la cual pudiera derivarse su derecho. Es evidente que el apelante pretendía un restablecimiento del derecho automático al

limitarse a afirmar que la negativa al reconocimiento de esta pretensión se debió a “una consideración contradictoria del Juzgador administrativo de reconocer el efecto de la nulidad en forma retroactiva y al mismo tiempo desconocer que el actor desempeñaba un cargo para el momento de realizar el concurso”, sin discutir siquiera las razones del a quo para adoptar tal determinación, ni demostrar, de manera alguna el derecho pretendido. En consecuencia, aunque el acto demandado fue anulado no hay lugar a reconocer el restablecimiento del derecho pretendido. Así, fueron bien negadas las “demás pretensiones de la demanda”, sin que tenga vocación de prosperidad el recurso de apelación, por lo que se confirmará el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, único que fue recurrido. Tercera. De la comparación de la orden de tutela del 26 de enero de 2017 con la providencia del 11 de julio de 2017, este Despacho encuentra que la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación cumplió debidamente la sentencia de tutela y, ante la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, dictó la sentencia de reemplazo en la que, en concreto, concluyó: i) Que, conforme con el principio de non reformatio in pejus, la Sección Segunda, Subsección A, de la Corporación, en la sentencia del 6 de abril de 2000 (objeto del recurso extraordinario de revisión), no podía examinar la legalidad del acto que retiró del servicio al señor López Silva, sino que solo podía ocuparse del restablecimiento del derecho, en cuanto fue el único aspecto cuestionado en el recurso de apelación.

1. Que, en consecuencia, en los términos del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia del 6 de abril de 2000 incurrió en la causal de nulidad originada en la sentencia, prevista en numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984. Ante la prosperidad del recurso, la Sala 5ª Especial de Decisión dictó la sentencia de reemplazo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Al examinar el fondo del asunto, la sentencia del 11 de julio de 2017 consideró que el señor Guillermo López Silva no expuso motivos concretos de inconformidad frente a la decisión del tribunal de primera instancia de no ordenar el pretendido restablecimiento del derecho. Es decir, que el actor no discutió las razones para no restablecer el derecho y tampoco acreditó el

derecho reclamado, pues no demostró que estuviera inscrito en la carrera administrativa de la Contraloría General de la República. Por lo anterior, la sentencia del 11 de julio de 2017 confirmó el numeral 2° de la sentencia del 25 de septiembre de 1998, dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió «negar las demás pretensiones de la demanda». Cuarta. De lo anterior, se concluye que la Sala 5ª Especial de Decisión de la Corporación cumplió la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y, por tanto, se declarará cumplida. Por lo expuesto, el Despacho:

III. RESUELVE

1. Declarar que la Sala 5ª Especial de Decisión del Consejo de Estado

cumplió la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito. Luego, archivar el presente expediente.

Notifíquese y cúmplase. Julio Roberto Piza Rodríguez Consejero