CE-11001-03-15-000-2016-00638-01(AC)-2017

TEORÍA DEL FUERO DE ATRACCIÓN - Noción / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado la teoría del fuero de atracción según la cual, cuando en los procesos de responsabilidad del Estado sean demandadas una o varias entidades públicas y otras de carácter privado, la competencia para dirimir el conflicto se radica en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al asumir dicha competencia es claro que queda facultada para dilucidar la responsabilidad de todos los demandados, lo cual debe hacer bajo el régimen de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 por cuanto hay entidades públicas enjuiciadas y por la naturaleza de la acción de reparación directa, la cual tiene su fundamento en dicha normativa. (…) En el caso concreto la acción de reparación directa se presentó en contra de la Nación, Policía Nacional y la Clínica La Estancia, esto es, una entidad pública y otra de naturaleza privada según se desprende de la (…) Así las cosas, en virtud del fuero de atracción explicado, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo era la competente para determinar la responsabilidad de las demandadas y por tanto el régimen de responsabilidad que se debía aplicar era el fijado en el artículo 90 constitucional para las entidades públicas, como de manera acertada lo hizo el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia del 19 de noviembre de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 90

TÍTULO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVO APLICABLE EN RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA - Falla probada del servicio / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO

[E]l título de imputación que se aplica en la actualidad para dirimir los conflictos en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servició médico es el subjetivo de la falla probada del servicio, el cual exige la demostración de todos los elementos que la configura, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel. Ahora, es claro que para comprobar la concurrencia de estos es posible acudir a cualquier medio probatorio legalmente aceptado entre los que se encuentra la prueba indiciaria. (…) El Tribunal Administrativo del Cauca al declarar la responsabilidad de la Clínica La Esperanza dentro del proceso de reparación directa iniciado en su contra, no incurrió en el defecto sustantivo alegado en la presente acción por cuanto: i) Era aplicable el régimen de responsabilidad del Estado consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en virtud de fuero de atracción y; ii) aplicó el título de imputación subjetivo de la falla probada del servicio, la cual permite el uso de la prueba indiciaria para acreditar los elementos de la responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el título de imputación aplicable en los casos de responsabilidad por falla médica la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido tres etapas, al respecto, consultar las sentencias del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, M.P. Carlos

Betancur Jaramillo; sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia del 10 de febrero del 2000, exp. 11878. M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, M.P. Alier Hernández Enríquez y sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 25000-2326-000-2001-01792-01(30166), C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, todas de la Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00638-01(AC)

Actor: CLÍNICA LA ESTANCIA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionada, contra la sentencia del 8 de junio de 2016 proferida por la Sección Primera de esta Corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Proceso ordinario Los señores Robert Juan Pantoja y Gloría López Lasso en nombre propio y en representación de sus hijos menores instauraron demanda de reparación directa

en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Clínica La Estancia, con el propósito de obtener la indemnización por el daño causado a la señora Gloria Amparo Pantoja López en la atención médica brindada en la Clínica La Estancia el 14 de febrero de 2007. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán mediante sentencia del 27 de junio de 2014 negó las pretensiones al no encontrar demostrado el nexo causal entre el daño y la atención brindada en el centro hospitalario. El Tribunal Administrativo del Cauca conoció de la impugnación y a través de providencia del 19 de noviembre de 2015 revocó la sentencia del A quo y declaró la responsabilidad de la Clínica La Estancia en el daño padecido por la señora Gloria Amparo Pantoja López. b) Inconformidad La accionante sostuvo que en su caso se presentó un defecto sustantivo, toda vez que no se dictó sentencia con fundamento en el régimen de responsabilidad extracontractual del código civil que regulaba su actividad, sino con fundamento en el señalado en el artículo 90 constitucional para el Estado. Así mismo, manifestó que se incurrió en dicho defecto porque el Tribunal decidió apoyado en la prueba indiciaria y por tanto aplicó la falla presunta del servicio, pese a que en la responsabilidad por la prestación del servicio médico rige la falla probada. Finalmente indicó que con la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario se vulneró de forma directa la Constitución Política de 1991, específicamente el debido proceso por cuanto revivió la teoría de la falla presunta.

PRETENSIONES Solicitó se ampare su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, se deje sin efectos la sentencia número 30-2014 proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca que revocó la providencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Defensa Policía Nacional (ff. 86 a 90) La entidad expresó que no es del resorte de sus competencias la toma de decisiones judiciales, por lo que no pudo vulnerar el debido proceso con alguna actuación suya. Expuso que no existe prueba que determine la responsabilidad de la Institución en tanto la señora Gloria Amparo Pantoja Pérez fue remitida en buenas condiciones de salud a la clínica La Esperanza. Manifestó que la tutela no puede convertirse en una tercera instancia, pues ello atenta contra la autonomía de los funcionarios judiciales y la seguridad jurídica. Agregó que la entidad accionante en el proceso de reparación directa contó con todas las garantías para ejercer su derecho de defensa, por lo que la acción incoada es improcedente en tanto fue un medio judicial efectivo. Finalmente, sostuvo que no se cumplió con el principio de inmediatez porque transcurrió más de once meses entre la sentencia del Tribunal y la interposición de la acción de tutela. Juzgado Segundo Administrativo de Popayán (f. 91) Señaló que no tuvo conocimiento del proceso de reparación directa. Informó que el mismo se tramitó en el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y que con posterioridad se remitió al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión

donde se profirió la sentencia de primera instancia. Advirtió que una vez se surtió la segunda instancia el proceso fue devuelto al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán el cual asumió los procesos de los juzgados que se encontraban en descongestión. Robert Juan Pantoja (ff. 106 a 110) Solicitó negar las pretensiones de la tutela en tanto el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la sentencia efectuó un análisis fáctico y probatorio detallado para fundamentar la decisión. Señaló que lo alegado por la accionante sobre la aplicación de la falla presunta del servicio no tiene relación directa con la vulneración del debido proceso, el cual hace alusión a un error de tipo procesal o a la indebida valoración probatoria. Por último afirmó que la parte accionante utiliza la acción de tutela como una tercera instancia al pretender un nuevo análisis de los hechos y las pruebas. La Previsora S.A. Compañía de Seguros (ff. 113 y 114). Coadyuvó las pretensiones de la acción de tutela. Advirtió que el Tribunal vulneró el debido proceso de la Clínica La Esperanza al aplicar el régimen de responsabilidad del Estado a una entidad de derecho privado. Indicó que el caso debió resolverse de acuerdo al artículo 2341 del Código Civil que reguló la responsabilidad extracontractual de la accionante y que exige la demostración del dolo o la culpa para declararla.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

(ff. 122 a 144) El 8 de junio de 2016 el Consejo de Estado – Sección Primera profirió fallo de primera instancia, en el que amparó el debido proceso de la Clínica La Esperanza

y dejó sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso de reparación directa radicado 2009-00196. Apoyada en la jurisprudencia emanada de la Sección Tercera de esta corporación concluyó que el título de imputación que se aplica en estos casos es el de la falla probada del servicio. En seguida realizó un análisis del contenido de la historia clínica de la señora Gloria Amparo Pantoja López y dedujo que no era posible establecer el nexo causal entre la aplicación de la inyección de diclofenaco y la lesión del nervio ciático que sufrió la mencionada. Así mismo, estudió las razones que tuvo el Tribunal para condenar a la accionante y determinó que las mismas se apoyan en los hechos expuestos en la demanda pero que no cuentan con sustento probatorio, toda vez que en la historia clínica no consta que la señora Pantoja López hubiese padecido dolor intenso luego de la aplicación de la inyección. Así, aseguró que el Tribunal al decidir sin apoyarse en este documento incurrió en un defecto fáctico por incorrecta valoración probatoria. De esta manera concluyó que al no emitirse el fallo con fundamento en la historia clínica y en el restante material probatorio existente dentro del expediente, el Tribunal no aplicó el título de imputación de falla probada del servicio. IMPUGNACIÓN - Tribunal Administrativo del Cauca (ff. 173 a 182) Expuso que si bien no existía una prueba directa para establecer la relación entre la actuación de la Clínica La Esperanza y el daño causado a la señora Pantoja López, la misma sí podía extraerse a través de la prueba indiciaria pues el

conjunto del material probatorio así lo permitía. Advirtió que la Sección Primera sólo citó ciertos apartes de la providencia del Tribunal y subrayó que en la misma sí existen elementos probatorios que permitían la realización del análisis indiciario hecho. Asimismo, expresó que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia del Consejo de Estado han validado el uso de la prueba indiciaria para resolver casos de responsabilidad médica. Indicó que no le asiste razón a la primera instancia al afirmar que se condenó a la Clínica La Esperanza sin el debido soporte probatorio, puesto que en el expediente es posible cotejar la atención recibida por la señora Gloria Amparo Pantoja López, en la cual se evidencia que la misma informó de la afectación que padecía en el miembro inferior derecho. Robert Juan Pantoja y Gloria Amaro Pantoja López (ff. 190 a 194) Solicitaron revocar la sentencia de primera instancia. Manifestaron su inconformidad con la demora de más de cinco meses en la decisión de la acción de tutela en primera instancia y solicitaron evaluar el proceder de la magistrada ponente. Expresó que el fallo impugnado convirtió la acción de tutela en una tercera instancia al realizar el análisis probatorio que ya había hecho el juez ordinario, lo que va en contravía de la autonomía e independencia judicial. De igual manera, manifestó que el Tribunal aplicó el título de imputación de la falla probada del servicio al proferir el fallo en el cual incluyó el análisis de la historia clínica para sustentar la condena impuesta.

CONSIDERACIONES

• Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 20031, en cuanto estipula que “Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de qué trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y

cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o cuando exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por

terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico. Ahora, se aclara que en el presente caso debe determinarse si el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la sentencia del 19 de noviembre de 2015 vulneró de forma directa la Constitución Política de 1991 y si incurrió en un defecto sustantivo. Así las cosas, la Subsección advierte que la Sección Primera de esta Corporación analizó si se configuró un defecto fáctico, pese a que no era lo alegado por la accionante en el escrito de tutela. En ese sentido, el estudio se limitará a los defectos mencionados anteriormente, toda vez que fueron los invocados por la Clínica La Esperanza. En consecuencia, los problemas jurídicos en esta instancia se pueden resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿En el presente caso la responsabilidad extracontractual de la Clínica La Esperanza podía estudiarse a la luz del régimen de responsabilidad

del Estado? 2. ¿El Tribunal Administrativo del Cauca al decidir el proceso de reparación directa aplicó el título de imputación de la falla probada? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) defecto sustantivo, (ii) Análisis del defecto sustantivo. Veamos:

1. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta por las siguientes razones6: 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se

adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Análisis del defecto sustantivo en el caso bajo estudio.

La Clínica La Esperanza sostuvo que el Tribunal incurrió en el defecto enunciado porque: (a) En su caso debió aplicar el régimen de responsabilidad civil médica consagrado en el Código Civil y no el fijado en el artículo 90 constitucional para las entidades públicas y (b) porque el Tribunal emitió la condena con fundamento en el título de imputación de la falla presunta del servicio. a) Régimen de responsabilidad aplicable en virtud del fuero de atracción. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado la teoría del fuero de atracción según la cual, cuando en los procesos de responsabilidad del Estado sean demandadas una o varias entidades públicas y otras de carácter privado, la competencia para dirimir el conflicto se radica en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al asumir dicha competencia es claro que queda facultada para dilucidar la responsabilidad de todos los demandados, lo cual debe hacer bajo el régimen de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 por cuanto hay entidades públicas enjuiciadas7 y por la naturaleza de la acción de reparación directa, la cual tiene su fundamento en dicha normativa. Además, porque la jurisdicción y la competencia no se adquieren de forma

provisional sino definitiva en razón del principio de la «perpetuatio jurisdiccionis8», lo que implica que se debe continuar con el conocimiento del proceso aun cuando las entidades estatales resulten exoneradas. De esta manera no es posible remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria para que resuelva de fondo la responsabilidad del particular con la aplicación de otro régimen, puesto que ello vulneraría el principio enunciado. En el caso concreto la acción de reparación directa se presentó en contra de la Nación, Policía Nacional y la Clínica La Estancia, esto es, una entidad pública y otra de naturaleza privada según se desprende de la demanda (ff. 28 a 36, C. 1 de pruebas). Así las cosas, en virtud del fuero de atracción explicado, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo era la competente para determinar la responsabilidad de las demandadas y por tanto el régimen de responsabilidad que se debía aplicar era el fijado en el artículo 90 constitucional para las entidades públicas, como de manera acertada lo hizo el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia del 19 de noviembre de 2015 (ff. 10 a 38). De otro lado, la Subsección advierte que la accionante ni en la contestación de la demanda9 ni en los alegatos de conclusión10 del proceso ordinario planteó la discusión que pretende se desate en la presente acción de tutela, y por el contrario, ejerció su derecho de defensa a partir de los cargos formulados en la 7 En virtud del fuero de atracción la jurisdicción adquiere competencia para estudiar la responsabilidad de todas las entidades demandadas, incluidas las de carácter privado. Sentencia del Consejo de Estado Sala de

lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá, D.C. 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182 Radicación: 050012331000199903218-01 Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Acción de reparación directa. 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C. 11 de noviembre de 2009. Radicación: 19001212331000199607003-01 (17.380) Actor: Gerardo Aníbal Martínez y otros. Demandado: Municipio de Popayán y otro. 9 Folios 46 a 59 del anexo. 10 Folios 200 a 208 del anexo. demanda y de los requisitos que exige la jurisprudencia de la Sección Tercera para que se configure la responsabilidad del Estado. Así dirigió sus esfuerzos a desvirtuar que el daño antijurídico padecido por la señora Gloria Amparo Pantoja López tuvo su causa en una actuación negligente de su parte. En consecuencia, no se configuró el defecto sustantivo por la causal invocada11. b) Titulo de imputación aplicable en los casos de responsabilidad por la prestación deficiente del servicio médico. La jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente al título de imputación aplicable en los casos de responsabilidad por falla médica ha tenido tres etapas. En primer lugar, se determinó que procedía el régimen subjetivo de la falla probada del servicio, el cual se exigía a la parte demandante la aportación de las

pruebas para acreditar el daño, el incumplimiento del deber obligacional y el nexo causal entre uno y otro12 en tanto al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. Posteriormente, se acogió el título de imputación de falla presunta del servicio que fijó en cabeza del cuerpo médico la obligación de probar que su actuar se hizo de forma diligente y conforme a los postulados de la «lex artis». La posición se sustentó en que el conocimiento de los galenos les permitía explicar y demostrar mucho mejor que su actuación había seguido dichos parámetros13. Con el desarrollo jurisprudencial se cuestionó la presunción de la falla del servicio y se llegó a una tercera posición denominada «de las cargas probatorias» la cual 11 Esta Corporación tuvo la oportunidad de decidir un caso de similares características en el que se arribó a la misma conclusión. Ver sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Quinta. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá, D.C. 23 de abril de 2015. Radicación: 11001-0315-000-2014-01502-01. Actor: Clínica la Esperanza. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y Juzgado Segundo Administrativo de Popayán. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991. Radicado: 6253. Magistrado ponente Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, radicado: 6477. Magistrado ponente

Carlos Betancur Jaramillo entre otras. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, radicado: 6754, Magistrado ponente Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 30 de julio de 1992, radicado: 6897, Magistrado ponente Daniel Suárez Hernández. ordenaba que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia14. La posición jurisprudencial cambió de nuevo y abandonó la teoría de las cargas probatorias para acoger la postura del título de imputación subjetivo de la falla probada del servicio, el cual es el que aplica actualmente. Sobre el particular señaló: « […] Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño15 […]» De esta manera, el título de imputación que se aplica en la actualidad para dirimir los conflictos en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servició médico es el subjetivo de la falla probada del servicio, el cual exige la

demostración de todos los elementos que la configura, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel. Ahora, es claro que para comprobar la concurrencia de estos es posible acudir a cualquier medio probatorio legalmente aceptado entre los que se encuentra la prueba indiciaria. La parte accionante en el presente caso señaló que el Tribunal al emitir la sentencia condenatoria con fundamento en la prueba indiciaria, se apoyó en el 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero del 2000, radicado: 11878. Magistrado ponente Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, radicado: 14421, Magistrado ponente Alier Hernández Enríquez y sentencia del 11 de mayo del 2006, radicado: 14400, Magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección C. C.P.: Olga Melida Valle De La Hoz. Bogotá, D.C. 20 de octubre de 2014. Radicación: 25000-23-26-000-2001-0179201(30166). Actor: Ana Graciela Hernández Mora y otros. Demandado: Caja Nacional de Prevision Social E.P.S. título de imputación de la falla presunta del servicio, por lo que incurrió en un defecto sustantivo. Analizada la sentencia proferida el día 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, la Subsección encontró que se aplicó el título de imputación de la falla probada del servicio y así lo expresó en la misma (f. 16

reverso). La Subsección también observa que en la providencia se citó la historia clínica de la señora Gloria Amparo Pantoja López y que realizó un recuento de la atención brindada los días 12 al 15 de febrero de 2007 y 22 del mismo mes al 2 de marzo del mismo año junto con las notas de enfermería respectivas (ff. 17 reverso a 21). De igual manera se mencionaron los testimonios del personal médico y de enfermería que atendió a la aludida y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (ff. 21 a 23). De todo el material probatorio referido el Tribunal Administrativo del Cauca efectuó el respectivo análisis, del cual concluyó que no era suficiente para producir una prueba directa que demostrara la responsabilidad de la Clínica La Esperanza (f. 27 reverso). No obstante, determinó que con la prueba indiciaria sí era posible comprobar la falla del servicio. Ello lo infirió de la historia clínica en la que se registró que la se