CE-11001-03-15-000-2016-00785-00 (AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio unificado sobre el tema / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – Régimen salarial y prestacional de los docentes Del análisis del caso concreto se observa que, en efecto, existen múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado, según los cuales, “no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos (…)”, entre otras cosas, porque la sanción no resulta incompatible con el régimen especial. (…) Sin embargo, también existen pronunciamientos de esta Corporación en sentido contrario, es decir, que se oponen a reconocer dicha prerrogativa en favor de los docentes, en la medida en que gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos y debido a que el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no los incluyó en su ámbito de aplicación como destinatarios de tal beneficio, como sí lo hizo con otros servidores públicos amparados por regímenes especiales, por ejemplo, los miembros de la Fuerza Pública o los empleados del Banco de República, por lo que es forzoso concluir que el legislador quiso excluirlos de tal disposición. (…) Esta Tesis fue expuesta en varios pronunciamientos del Consejo de Estado, de manera reiterada por varios años, tal es el caso de las providencias del 29 de noviembre de 2007, del 9 de julio de

2009, del 5 de julio de 2012, del 27 de junio de 2013, de la Sección Segunda, Subsección “B” y del 19 de enero de 2015 de la Sección Segunda, Subsección “A”. (…) De lo anterior se observa que, incluso en el mismo lapso, no existe unidad de criterio frente a la procedencia o no del reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes, en las diferentes Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Así lo explicó la Sección Segunda de esta Corporación, al señalar que, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías a los docentes no existe criterio unificado, razón por la cual no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera. (…) Así pues, mal haría la Sala en declarar el desconocimiento de un precedente judicial que no existe, pues, la falta de unificación de criterio sobre el particular y, más aun, las posiciones encontradas frente al mismo tema en la misma unidad de tiempo, implica para los jueces de conocimiento el pleno ejercicio de la autonomía judicial y de la aplicación de las reglas de la sana crítica y la lógica para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, siempre y cuando, expliquen suficientemente las razones y el sustento de la decisión, como ocurrió en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E)

Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00785-00 (AC)

Actor: ELSA MARINA NUSTES LOZANO.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela promovida por Elsa Marina Nustes Lozano contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La señora Elsa Marina Nustes Lozano, mediante apoderado1, ejerció acción de tutela contra las autoridades judiciales señaladas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones:

1. Pretensiones

“(…)

1. Que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y principios constitucionales como seguridad jurídica y la confianza legítima vulnerados por la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el día 14 de abril de 2015, con Radicado 73001333300820140039900, que resolvió negativamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor (a) ELSA MARINA NUSTES LOZANO en contra LA

NACION (sic), MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL

MUNICIPIO DE IBAGUE (sic), sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia proferida el día 14 de septiembre de 2015, por el Magistrado Ponente Jaime Alberto Galeano Garzón (sic), dentro del expediente radicado con el No. 73001333300820140039901.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, decrete y ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias fechadas 14 de abril de 2015 y 14 de septiembre de 2015 proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito y el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC 2013RE22020 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2013, la (sic) cual resolvió no reconocer, ni pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de mi mandante, equivalente a un (1) salario por cada día de retardo, contados (sic) desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Que se declare que el (la) (sic) ELSA MARINA NUSTES LOZANO tiene derecho a que las entidades demandadas la NACIÓN – MINISTERIO DE 1 Abogado: Rubén Darío Giraldo Montoya. T.P.: 120.489 del C.S. de la J.

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUE (sic) le reconozca y pague la sanción por mora, equivalente a un (1) día de retardo contados (sic) desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Que una vez reconocido (sic) derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora a favor de (la) señor (a) ELSA MARINA NUSTES LOZANO y en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUE (sic), equivalente a un (1) día de retardo, contados (sic) desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

5. Se ordene a los accionados, de la manera más respetuosa, proferir un nuevo fallo, dentro del proceso enunciado, teniendo en cuenta, esta vez, el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial, construido por el H. Consejo de Estado de manera reiterada y sean acogidas las pretensiones de la demanda.

6. Que una vez reconocida (sic) el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motiva de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria

referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el art. 187 del C.P.A.C.A. tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. (…)”.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Elsa Marina Nustes Lozano manifestó que se desempeñó como docente del municipio de Ibagué y que el 6 de mayo de 2013, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Mediante la Resolución No. 03727 del 27 de agosto de 2013, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas, las cuales se le pagaron el 19 de septiembre de 2013, por intermedio del Banco BBVA. Sin embargo, entre la fecha oportuna de pago, esto es, 65 días hábiles después de elevar la solicitud de pago y hasta cuando el mismo se hizo efectivo trascurrieron 28 días de mora. El 9 de diciembre de 2013, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, de que trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, contados a partir de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de pago de cesantías y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; pero que, sin embargo, el magisterio, mediante Oficio SAC:

2013RE22020 del 10 de diciembre de 2013, negó la petición, con el argumento de que no existe presupuesto que permita efectuar dicha erogación. La actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG y el municipio de Ibagué, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó el pago de la sanción moratoria y, en consecuencia, se condenara a las entidades demandadas a pagar dicho valor. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué, en sentencia del 14 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda, porque considero que, de acuerdo con las normas que regulan la sanción moratoria de las cesantías, esta no se encuentra establecida en favor de los docentes, en tanto cuentan con un régimen especial en materia prestacional en el que no fue contemplado dicho reconocimiento, concretamente, en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006. La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 14 de septiembre de 2015, la confirmó por las mismas razones y, además, precisó que el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no tiene posición unificada al respecto. La actora sostuvo que se desconoció el precedente vertical del Tribunal Administrativo del Tolima, en la medida en que, en fallo del 11 de diciembre de 2014, la Magistrada Susana Nelly Acosta, en el expediente con radicado número

73001-33-31-006-2012-00193-02 y en un caso idéntico al sub lite, ordenó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías. Adujo que también se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado sobre el particular, en el que ha otorgado el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías en favor de los docentes. Se refirió al régimen jurídico del auxilio de las cesantías, a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y realizó sendas transcripciones respecto de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Citó la sentencia del 26 de febrero de 2016, dictada por la que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el proceso con radicado número 11001-03-15-0002016-00252-00, en el que se demandó al Tribunal Administrativo del Tolima, que concluyó el desconocimiento del precedente judicial en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes, contemplada en la Ley 1071 de 2006, en tanto que esa disposición incluye a todos los servidores públicos. En cuanto a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995, se refirió a las providencias del 30 de julio de 2009 (73-001-12-31-000-2001-00006-01); del 21 de mayo de 2009 (23-001-23-31-000-2004-00069-02); del 28 de enero de 2010

(2266/2008) y del 21 de octubre de 2011 (19-001-23-31-000-2003-01299-01). Frente a los intereses moratorios de las cesantías y la sanción moratoria trascribió apartes de los fallos del 10 de julio de 2014 (17001-23-33-000-2012-03080-01); del 22 de enero de 2015 (73001-23-33-0003-2013-00192-01) y del 14 de diciembre de 2015 (66001-23-33-000-2013-00189-01) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B. Reiteró que en sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, en el proceso con radicado número 2277-2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que ante la usencia de pronunciamiento de la entidad en relación con la liquidación de las cesantías definitivas, los términos para determinar si hay lugar a la sanción se deben contar en la forma que se indica en la Ley 244 de 1995.

3. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 31 de marzo de 2016, admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante, a las autoridades judiciales demandadas, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Ibagué – Secretaría de Educación Municipal, como terceros interesados en las resultas del proceso2.

4. OPOSICIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima manifestó que del análisis integral de los

elementos probatorios que fueron allegados al proceso, de la aplicación de la jurisprudencia vigente y de las normas que regulan el caso, concluyó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 115 de la Ley 115 de 1994, el régimen de prestaciones sociales de los docentes no es otro que el contemplado en la Ley 91 de 1989, es decir, un régimen de naturaleza especial. Sostuvo que la anterior fue la postura asumida por la Sala Plena de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 11 de septiembre de 2014 y que, además, fue expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2015. Por ello consideró que, en atención al principio de especialidad normativa, consagrado en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, no es viable jurídicamente aplicar la sanción por mora prevista en el régimen general. Adujo que los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina constituyen criterios auxiliares de la administración judicial y señaló que, si bien el precedente judicial constituye una herramienta útil para el análisis de las reglas de derecho, su contenido no se constituye una camisa de fuerza para el operador jurídico, pues, de lo contrario, se desconocería la autonomía judicial prevista en el artículo 230 de la Constitución Política. Se refirió a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y solicitó negar por improcedente la solicitud de amparo. El Ministerio de Educación Nacional pidió que se negaran las pretensiones de la

tutela, toda vez que no se configuraron los requisitos de procedibilidad de la misma contra providencias judiciales. El Departamento del Tolima solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, con sustento en lo siguiente: Afirmó que los docentes no tienen derecho a la sanción moratoria de que tratan las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que ostentan un régimen especial 2 Folio 81. que no contempla el reconocimiento y pago de ese emolumento. Agregó que los docentes nacionalizados ostentan un régimen de cesantías más favorable, toda vez que se las pagan retroactivamente, es decir, un mes de salario por cada año laborado sobre el último salario devengado. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué guardó silencio.

5. Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si en el presente caso las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora con la decisión de negarle el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, en calidad de docente del municipio de Ibagué.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la señora Elsa Marina Nustes Lozano demandó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, que considera vulnerados con las actuaciones del Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima. La Sala estudiará si con su actuación las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: “(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (Exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto La Sala observa que en el asunto bajo estudio se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que se procederá a hacer un análisis de fondo del asunto. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora pretende que se deje sin efectos las providencias del 14 de abril y del 14 de septiembre de 2015, proferidas por las autoridades judiciales demandadas, que le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, para que en su lugar, se acceda a

las pretensiones de la demanda. A juicio de la demandante el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, horizontal y vertical, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes de los diferentes niveles territoriales. Del desconocimiento del precedente judicial Esta Sala6 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que se deben aplicar en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.7 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que8: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente 6 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado número: 11001-03-15-000-2013-00725-00. 7 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006. 8 Sentencia T-158 de 2006.

de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía y, (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el máximo órgano de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho,

incurre en un defecto y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de motivar porque se separa del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’9; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino 9 Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho

a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”10. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas11:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció12.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no

habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto13.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Desconocimiento del precedente en el presente caso La actora afirmó que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual, los docentes del sector público tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006,