CE-11001-03-15-000-2016-00785-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTOS FÁCTICO Y POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / INFORMES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA EMITIDOS POR EL DAS - Gozan de reserva de ley / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE DETECTIVE DEL DAS En ese sentido, en cuanto a la violación del debido proceso y de acceso a la administración de justicia por la prueba que tenía reserva y no fue puesta en su conocimiento (…) En la providencia de 9 de febrero de 2017 (…) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca argumentó su decisión de no levantar la reserva legal de la prueba cuya publicidad requería el demandante (…) En efecto, el Tribunal sustentó esta decisión en varias sentencias de la Corte Constitucional como la C-108 de 1995, C-368 de 1999 y del Consejo de Estado sobre la reserva de los informes de inteligencia (…) En ese sentido, mal podría deprecarse la configuración de una violación a los derechos fundamentales invocados, cuando está acreditado que el cuerpo colegiado estudió el carácter reservado de esta prueba frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso de tal forma que expuso una posición motivada para desestimar las pretensiones del señor [A.F.L.G.] En consecuencia no se evidencia la transgresión de los derechos fundamentales invocados en protección razón por la cual se negarán las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00785-00 (AC)

Actor: ANDRÉS FERNANDO LARA GONZÁLEZ

Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO.

Asunto: ACCIÓN DE TUTELA-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por el señor ANDRÉS FERNANDO LARA GONZÁLEZ en contra de la Subsección E de la

Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Otro.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES ANDRÉS FERNANDO LARA GONZÁLEZ, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia1 en razón al fallo proferido el 9 de febrero de 2017 que confirmó la sentencia del Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá que negó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, solicitó que se dejara sin ningún efecto las decisiones del Tribunal y del Juzgado referido y en su lugar se acogieran las solicitudes del

medio de control que presentó.2

1.2.- HECHOS3

El apoderado del accionante señaló como fundamentos fácticos de la presente acción los siguientes: El señor ANDRÉS FERNANDO LARA GONZÁLEZ presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con el fin que se declarara la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., conoció de la demanda en primera instancia y mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011, ordenó de oficio la práctica de la siguiente prueba: « Ordénese que por la Secretaría del Despacho se libre oficio dirigido al Departamento Administrativo de Seguridad –DASa fin de que se sirva allegar en préstamo y BAJO RESERVA los documentos que componen del [sic] informe de contrainteligencia contentivo de las razones objetivas que determinaron la inconveniencia de la permanencia del accionante señor ANDRÉS FERNANDO LARA GONZÁLEZ, así como del informe de los procedimientos y trámites previos a la declaración de insubsistencia y un informe detallado donde consten los mismos debidamente certificados por la oficina correspondiente –término quince días» Su apoderado presentó recurso de reposición contra la decisión anterior para que le fuera puesta en conocimiento dicha prueba que tenía reserva, sin embargo el funcionario judicial resolvió, a través de auto de 11 de enero de 2012, negarlo por 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 14 del expediente.

3 Folios 1 a 8 del expediente. improcedente. Trasladado el expediente al Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., su abogado insistió en el acceso a dicha prueba para ejercer su derecho de contradicción pero el Despacho manifestó: «una vez evaluados los documentos reservados que conforman el anexo 2 del plenario, valora el despacho que en consideración a la información que en ellos reposa, debe mantenerse la reserva y confidencialidad que les caracteriza en este momento, pues se observan aspectos que podrían comprometer derechos fundamentales del actor, tanto como asuntos de seguridad nacional que deben ser así preservado[…]» En contra de la decisión anterior interpuso acción de tutela y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la negó al considerar que dicha reserva tenía amparo legal por los intereses superiores vinculados a la defensa y seguridad nacional. Impugnado ese fallo, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió revocarlo y en su lugar rechazar la tutela por improcedente por no presentarse dentro de la oportunidad debida. Luego de intentar lo anterior, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., decidió negar las pretensiones de la demanda a través de sentencia de 31 de marzo de 2014. Dado lo expuesto, interpuso recurso de apelación y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia, resolvió confirmar la sentencia impugnada.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA4

El apoderado de la parte accionante alegó una violación al debido proceso y al derecho de acceso a la administración de justicia pues el Juzgado y el Tribunal accionado fundamentaron su decisión en una prueba que no fue puesta en su conocimiento de modo que no pudo ejercer el derecho de contradicción. 1.4.- TRÁMITE PROCESAL El 31 de marzo de 2017, el despacho sustanciador (i) admitió la tutela de la referencia y (ii) ordenó notificar como accionado al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Subsección E de la Sección Segunda 4 Folios 8 a 14 del expediente. del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.5 1.5.- CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS - El funcionario judicial del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá6 solicitó su desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva pues manifestó que el conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento pasó del Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. - La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7, señaló que la sentencia objeto de reproche fue debidamente sustentada en las pruebas oportunamente allegadas al proceso, los argumentos por él planteados en el recurso de apelación y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia objeto de controversia. En ese sentido, afirmó que no vulneró derecho alguno del accionante.

II. CONSIDERACIONES

2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se advierte que la sentencia que se estudiará será la correspondiente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues es la decisión que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada, así las cosas, a esta Sala de Subsección le corresponde responder los siguientes cuestionamientos: - ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? - ¿Se encuentra configurada la violación de los derechos invocados por el accionante en razón a la decisión de segunda instancia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 9 de febrero de 2017? 5 Folio 149 del cuaderno principal. 6 Folio 156 a 157 del expediente. 7 Folios 168 a 171 del expediente. Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto, a continuación, y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la

procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso y ejercicio de cargos públicos, debido proceso e igualdad8. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicado 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.» Resaltados de la Sala 8 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: «[…] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal

vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. […]» Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 2.3.2.- Violación directa de la Constitución. Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados9. La Corte Constitucional ha señalado que ésta causal se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto10; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución11. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias

judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata,12 y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución13. En el segundo caso, la jurisprudencia ha sostenido que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, ésta es norma de normas, y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que le es incompatible, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 2.3.3.- Del derecho de acceso a la administración de justicia. 9 Sentencias T-310 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 10 En Sentencia C – 590 de 2002 M.P Jaime Córdoba Triviño, la Corte dijo que se deja de aplicar una disposición iusfundamental en los casos en que, “… si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”. 11 En la sentencia C – 590 de 2005 M.P Jaime Córdoba Triviño, se reconoció autonomía a esta causal de procedibilidad de la acción de tutela, y se establecieron algunos criterios para su aplicación. 12Sentencias T-765 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-001 de 1999 M.P. José

Gregorio Hernández. Los derechos de aplicación inmediata están consagrados en el artículo 85 de la C.P, que establece que los derechos de aplicación inmediata son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, a la personalidad jurídica, intimidad, al buen nombre, la honra, al libre desarrollo de la personalidad, libertad, de conciencia, de cultos, expresión, de petición, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la libertad personal, a la libre circulación, al debido proceso, al habeas corpus y a la segunda instancia en materia penal, a la inviolabilidad del domicilio, a la no incriminación, de reunión, de asociación y los derechos políticos. 13 Ver entre otras, las sentencia T – 199 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Frente a este tema, en sentencias14 esta Corporación, ha establecido que en aquellos eventos en los que se encuentre en discusión el derecho de acceso a la administración de justicia, la acción de tutela le permite al juez constitucional hacer una evaluación más amplia de todas las circunstancias que rodearon la decisión tomada por el juez ordinario, pues el derecho de acceso a la administración de justicia constituye uno de los pilares sobre los que se levanta el Estado Social de Derecho. En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, que se concreta en la posibilidad reconocida a todas las

personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para obtener la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. La jurisprudencia constitucional ha establecido15 que éste se trata de un derecho medular, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, que se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de los intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, 14 Ver entro otras: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Expediente No. 20090124300-00. Actor: Andrés Holguín Ramos. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-426/02. Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil.

(v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursospara la efectiva resolución de los conflictos. Establecido lo anterior se analizarán los contornos fácticos del iter judicial surtido. 2.4.- Caso en concreto De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional pues se trata de una posible violación al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte accionante por el actuar de la accionada la que de acuerdo con su criterio vio afectada su decisión por la falta de publicidad de una prueba. (ii) se agotaron todos los medios de defensa al alcance del accionante, porque interpuso el medio de control idóneo para reclamar sus intereses e interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia de segunda instancia data del 9 de febrero de 201716 y la presentación de la tutela es de 28 de marzo de 201717; (iv) de encontrarse probado el desconocimiento de la constitución alegada este tiene la vocación de vulnerar derechos fundamentales de la parte accionante; (v) de la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte accionante identificó los hechos que fundamentan la acción y los derechos que a su parecer considera vulnerados en razón a la actuación de las accionadas, motivo por el cual este

requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa. De lo anterior se concluye que la acción de tutela de la referencia sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad motivo por el cual se deberá continuar con el estudio del segundo problema jurídico planteado, es decir, verificar si la violación alegada por el señor ANDRÉS FERNANDO LARA GONZÁLEZ se encuentra configurada. Para tal efecto se analizará dicho cargo frente a la 16 Ver folio 41 del expediente en préstamo. 17 Folio 147 del cuaderno principal. providencia increpada. En ese sentido, en cuanto a la violación del debido proceso y de acceso a la administración de justicia por la prueba que tenía reserva y no fue puesta en su conocimiento, la Sala encuentra lo siguiente: En la providencia de 9 de febrero de 2017, visible en folios 41 a 54 del expediente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca argumentó su decisión de no levantar la reserva legal de la prueba cuya publicidad requería el demandante, así quedó consignado: « […] 11.3. Ahora bien, la parte accionante insiste en que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, porque se tuvo en cuenta para decidir, una prueba con violación de los principios publicidad y controversia, y de contera, desconociendo el derecho al debido proceso, pues de la misma solo conoció su contenido el juez: además, dice que las consideraciones del a quo para no tener por no desvirtuada la presunción de legalidad del retiro del actor irrespeta la jurisprudencia de la Sección Segunda

del Consejo de Estado en torno a la situación fáctica que nos concita, la cual ha sido consistente en señalar que el acto con el cual se retira en forma discrecional a un detective del DAS debe ser motivado. Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a analizar tales argumentaciones, para establecer si tienen vocación de prosperidad. (i) Como se indicó en precedencia, la parte apelante en el recurso de alzada insistió en que el informe reservado de inteligencia al que aludió la juez de primera instancia fue aportado al proceso con violación del debido proceso, dado que no fue objeto de refutación, de modo que no podía ser tenido en cuenta. Al respecto, lo que primero se debe dejar claro, es que en primera instancia fue incorporado al expediente el informe de inteligencia realizado al accionante, en virtud de su decreto de oficio por el a quo, a través del auto de 19 de octubre de 2011, que dio apertura a la etapa probatoria, disposición que tiene su respaldo en la facultad que le confería el artículo 169 del CCA al director del proceso y contra la cual no procede recurso alguno, si se tiene en cuenta lo que preveía el inciso segundo del artículo 179 del CPC. Por consiguiente, cualquier reproche frente al decreto e incorporación de dicha prueba al expediente, no resulta procedente y mucho menos a estas alturas del proceso, cuando incluso, ya en primera instancia la juez, a través del auto de 11 de enero de 2012, negó por improcedente el recurso de reposición que interpuso contra la decisión de pruebas de oficio (fs. 325-326). En segundo lugar, frente al hecho que advierte el accionante, de no haber tenido la oportunidad de conocer en forma previa o posterior a su retiro

el informe de inteligencia que le fue realizado, incluso en este proceso judicial para su contradicción y defensa, ello de acuerdo con la situación presentada en el caso concreto en concordancia con los derroteros jurisprudenciales extraidos de los pronunciamientos citados de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el aparte C) del punto 10.1 de esta providencia, no comportó una vulneración de sus derechos al debido proceso y defensa, pues considera la Sala que era necesario mantener la reserva de tal documento, si se tiene en cuenta, que las autoridades correspondientes estaban adelantando la labor investigativa pertinente para definir si las conductas observadas al actor en el ejercicio de sus funciones constituían un delito. Igualmente, debe tenerse en cuenta que al conocerse el informe por el juez de la causa y realizarse el control judicial que corresponde en esta instancia, queda subsanada la afectación al demandante, por no haber tenido conocido en forma directa el aludido documento. De manera que en virtud de lo expuesto este cargo queda desestimado.»18 Destacado fuera del texto original. En efecto, el Tribunal sustentó esta decisión en varias sentencias de la Corte Constitucional como la C-108 de 1995, C-368 de 1999 y del Consejo de Estado sobre la reserva de los informes de inteligencia, como consta a folios 46 a 47 del expediente: « C) De los informes reservados de inteligencia En cuanto al informe reservado de inteligencia sobre el cual se base el nominador para definir la remoción del empleado, es menester poner de presente que en torno a los mismos, en varias oportunidades la Corte Constitucional ha advertido que es válido su uso para el efecto señalado

cuando las funciones que cumpla aquél estén relacionadas con asuntos de seguridad del Estado, pero siempre que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa a quien resulta afectado con el mismo, ya que el carácter de reservado solo es oponible frente a terceros. La garantía al debido proceso y al derecho de defensa, según lo que ha indicado la Corte Constitucional en estos casos, se logra así: “(i) se debe permitir al afectado conocer y controvertir el informe reservado: (ii) se debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas aplicables; iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor público; iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión, - que deben ser por demás expresas-, en la medida en que el carácter de información reservada sólo puede alegarse frente a terceros". Sin embargo, precisó en esa oportunidad que se podía mantener la reserva, pero "...durante un período especifico de tiempo, no indefinido, aún en contra del mismo afectado, para asegurar los fines de la investigación o prevenir la comisión de delitos, pero superadas estas circunstancias o concluida la etapa 18 Folios 49 a 52 del expediente. procesal que señala la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo solicite la posibilidad de conocer y controvertir dicha información”. También encuentra la Sala que el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos sobre la oponibilidad del informe reservado de inteligencia frente al afectado con el mismo, señaló que aun cuando se de esa situación con base en razones de seguridad nacional, el debido proceso y derecho de

defensa de las partes se verá salvaguardado, cuando al juez que esté ejerciendo el control de legalidad sobre la decisión de retiro, se le pone a disposición tal documento; como fundamento de tal consideración, se advirtió en ese oportunidad lo siguiente: “En efecto, resulta patente para la Sala que cuando el precedente en comento abre la posibilidad extraordinaria de motivación del acto en sede judicial lo hace con el propósito de propiciar un control efectivo por parte del juez contencioso sobre la motivación de dicho acto, a manera de contrapeso a la restricción que sufre el derecho de contradicción del particular. De ahí que si bien es cierto que dicha posibilidad resulta legítima dado el caso excepcional que lo origina y la legitimidad de las razones de seguridad nacional invocadas por la autoridad para privar al particular del conocimiento de las razones que justifican su actuar, no lo es menos que el espíritu del Estado Constitucional exige visualizar dicho control judicial como una garantía de! derecho de defensa y del debido proceso del particular afectado. De ahí que dicha exigencia no se pueda entender como una simple formalidad, susceptible de ser atendida con la sola aportación al proceso de un documento en el que se certifica que dicha decisión fue adoptada por razones de inteligencia y seguridad nacional. La simple mención de un informe de inteligencia desfavorable para el actor no cumple con el deber de exponer y explicar al Juez las razones por las cuales se utilizó la facultad discrecional, porque frente a dicho certificado el Juez no puede realizar un estudio de fondo de las razones materiales por las cuales se desvinculó al funcionario. Por esa vía, entonces, se termina por excluir el control judicial materia! que debe

tener lugar a efectos de validar la legitimidad de la motivación invocada en el caso concreto; que si bien se puede mantener por fuera de! conocimiento de! afectado, no puede excluir la fiscalización por parte de la autoridad judicial competente. Reitera la Sala que la razón por la cual se permitió que excepcionalmente el DAS no explicará en sede administrativas los motivos de sus decisiones sobre el personal de carrera especial, es el eventual carácter reservado que en ocasiones la información posee la información que maneja esa entidad. En esos eventos con el fin de evitar la arbitrariedad en el uso de ¡a facultad discrecional, se debe señalarle al Juez las razones que dieron lugar a la utilización de la facultad discrecional para que éste evalué si existió proporcionalidad entre los hechos y la decisión adoptada ” Igualmente, en sentencia de tutela de 12 de noviembre de 2015, emitida por la Sección Primera del aludido Cuerpo Colegiado, dentro del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2014-02073-01, Consejero Ponente, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en la que se prohijó la postura reseñada en precedencia, se sostuvo que “...el con