CE-11001-03-15-000-2016-00845-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA Considera la Sala que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no incurrió en el defecto fáctico aludido por el demandante, por cuanto hizo una valoración razonable y con un alcance lógico de las pruebas que se aportaron al expediente, en especial del consentimiento informado y la historia clínica, para determinar que las entidades demandadas en reparación directa, no cometieron ninguna omisión que configurara un daño antijurídico, el cual además, fue desvirtuado con la ausencia de efectividad absoluta del procedimiento médico realizado. La providencia judicial accionada tuvo en cuenta todo el material probatorio a su alcance para tomar la decisión de revocar el fallo de primera instancia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, al punto que se apoyó en un concepto médico especializado, circunstancia que si bien perjudica los intereses del accionante, por sí sola, no es motivo suficiente para acceder a sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / LA LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOSARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eventos de configuración del defecto fáctico,

ver la sentencia T-362 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00845-01(AC)

Actor: OSCAR BADILLO MALDONADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, SALA DE DESCONGESTIÓN La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió denegar el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES El señor Oscar Badillo Maldonado presentó acción de tutela en su nombre y en representación de sus hijos menores Juan José y Miguel José Badillo Díaz, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad y porque se desconoció el principio de la seguridad jurídica.

1. Hechos Manifiesta el actor que el 15 de octubre de 2009, se sometió a una vasectomía en el Instituto de Salud de Bucaramanga, Unidad Intermedia Materno Infantil Santa Teresita, procedimiento que fue practicado por el facultativo Jorge Mejía Castellanos especialista en ginecología y obstetricia.

Anota que en la historia clínica no figura que él o su conyugue hubieran tenido conocimiento de los riesgos de la cirugía, las alternativas de tratamiento, posibles consecuencias, ni que el médico no era especialista en urología. Expresa que después de diez meses de realizado el procedimiento, su compañera permanente quedó en estado de embarazo, aunque posteriormente, sufrió un aborto espontaneo. Explica el actor que en vista del inesperado embarazo acudió a la Clínica Metropolitana de Bucaramanga S.A., a fin de que se practicara un espermograma, examen que permitió concluir que la vasectomía resultó fallida. Aduce que el procedimiento quirúrgico estaba dirigido a mejorar su calidad de vida y, sin embargo resultó adverso, lo que causó el deterioro de su relación de pareja. Anota que en vista de lo anterior, demandó en ejercicio de la accion de reparación directa al municipio de Bucaramanga y al Instituto de Salud de Bucaramanga, Unidad Intermedia Materno Infantil Santa Teresita. En primera instancia, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Descongestión de Bucaramanga en sentencia de 27 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que tuvo como sustento probatorio el documento que “pretendían hacer valer como consentimiento informado de la cirugía” (visible a folio 487). Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, en sentencia de 17 de septiembre de 2015, revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda.

Por último, indica que el fallo del ad quem se basó en un documento que si bien hace alusión a la cirugía a la que se sometió, nada señala respecto de los fines para los cuales se suscribió, ni tampoco se refiere a los cuidados o riesgos derivados de la intervención.

2. Fundamentos de la acción Los actores consideran que el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, con la sentencia de 17 de septiembre de 2015, incurrió en un defecto fáctico al considerar que hubo una “insuficiente valoración probatoria”.

3. Pretensiones “1. Se amparen y protejan los derechos constitucionales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, la garantía a la seguridad jurídica, dignidad humana y la igualdad ante la ley.  Revocar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2015 en el proceso radicado Nº 68001333001-2011-00293-02 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER –SUBSECCIÓN DE DESCONGESTIÓN.  Dejar sin efectos la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2015 en el proceso radicado Nº 68001333001-2011-00293-02 del TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER –SUBSECCIÓN DE DESCONGESTIÓN.  Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER – SUBSECCIÓN DE DESCONGESTIÓN, expedir una nueva sentencia dentro del proceso radicado Nº 68001333001-2011-00293-02, analizando en debida forma la prueba documental obrante a folio 487 del mencionado expediente que no reúne los requisitos formales del “consentimiento informado” previstos en la ley 23 de

1981 y el Decreto 3380 de 1981, y corrigiendo los defectos en los que incurrió al momento de proferir la sentencia objeto de la presente litis”.

4. Pruebas relevantes Los accionantes aportan como pruebas copia del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” de 23 de junio de 2016, y de la sentencia de 2 de diciembre de 2015, emanada del Juzgado Octavo

Administrativo Oral del Circuito de Bogotá.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Instituto de Salud de Bucaramanga A través de su Gerente (e), indicó que la parte actora refiere como hechos situaciones que no obedecen a la realidad, así como posiciones subjetivas y personales, pasando por alto que en el trámite de la reparación directa se brindaron las garantías legales y se respetó el debido proceso.

Manifestó que la acción de tutela es residual y que su debate procesal, en caso de tener fundamentos serios, ha debido llevarlo a través del recurso de revisión ante el Consejo de Estado, en donde no hubiera superado el riguroso examen de legalidad, por lo que se pretende utilizar esta acción constitucional para subsanar errores y las faltas cometidas por los demandantes en el proceso ordinario. 5.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Santander La magistrada Digna Guerra Picón, indicó que no se puede pasar por alto que en el trámite de la acción de reparación directa se probó que el daño antijurídico padecido por el demandante no fue producto del procedimiento quirúrgico al que se sometió. Manifestó que los servicios de salud prestados por la institución demandada y el

médico que practicó el procedimiento, fueron oportunos y adecuados y, además, el consentimiento no estuvo viciado como lo alega el demandante ya que se aportó al expediente el consentimiento informado debidamente firmado (folio 487). Consideró que el actor conocía del riesgo y en qué consistía la intervención que se le iba a practicar, la cual terminó de manera satisfactoria. Concluyó que en este caso no hubo falla en el servicio médico, pues el hecho de que se hubieran unido de nuevo los conductos deferentes del paciente, no significa que la intervención haya sido deficiente o incorrecta, pues la ciencia médica ha manifestado que dentro de las expectativas de una cirugía de vasectomía existe una posibilidad de 2/1000 que puedan ocurrir embarazos, por lo tanto no se puede endilgar responsabilidades a las entidades demandadas. 5.3. El médico Jorge Manuel Mejía Castellanos, vinculado como tercero a esta accion de tutela, indicó que se está haciendo uso abusivo de la acción de amparo constitucional, en perjuicio de aquellas situaciones en las que bien vale la pena utilizarla. Señaló que el escrito de tutela no es más que un “copie y pegue” de la demanda de reparación directa y se adiciona en forma escueta en lo que en sentir del actor es una actuación contraria a derecho desplegada por el tribunal accionado y en la que no se incurre en error. Manifestó que la acción de tutela no es un recurso adicional o una tercera instancia, por lo que solo puede acudirse a ella cuando se vulnere el derecho fundamental al debido proceso y no exista otro medio de defensa judicial, sin que

pueda predicarse que este es alternativo, como se pretende en este caso.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 21 de julio de 2016, negó las pretensiones de la tutela pues la autoridad judicial accionada valoró en conjunto el material probatorio aportado e hizo énfasis en la necesidad de establecer si el actor había o no prestado su consentimiento válidamente, advirtiendo que conocía el riesgo y en qué consistía la intervención que se le iba a practicar.

Señaló que si bien el documento que se tomó como consentimiento informado no tiene fecha ni huella, no fue la prueba definitiva para adoptar la decisión lo que apoyó en el hecho que el mismo era expreso, escrito, constaba en la historia clínica del paciente, fue emitido exclusivamente por el paciente, no estaba viciado y era idóneo. Refirió que el defecto fáctico por valoración indebida de las pruebas, únicamente se advierte cuando el funcionario judicial en contra de la evidencia probatoria, decide separarse de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no las excluye y con base en ellas fundamenta la decisión, circunstancia que en este caso no acontece. Finalmente, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no vulneró el derecho al debido proceso del accionante toda vez que emitió un fallo en pleno ejercicio de sus competencias legales, tuvo en consideración el material probatorio aportado por las partes y decidió en el marco

de un proceso debatido con rigor jurídico.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó el fallo al considerar que no se tuvieron en cuenta las pruebas que demuestran la conducta violatoria de la parte demandada, lo que se concreta en la valoración de un documento que no se puede entender como consentimiento informado.

Agregó que el funcionario judicial accionado no realizó una valoración completa del material probatorio aportado al expediente, con el que se demuestran las omisiones de la autoridad judicial demandada. Adujo que no se realizó una apropiada valoración de los elementos formales que deben tenerse en cuenta, para validar como consentimiento informado el documento emitido antes del procedimiento quirúrgico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 17 de septiembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, vulneró al accionante los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica, dentro de la acción de reparación directa instaurada en contra del municipio de Bucaramanga, Unidad Intermedia Materno Infantil Santa Teresita, al incurrir en un supuesto defecto fáctico.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia,

que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar

la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y

grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo6 y de la

Corte Constitucional7. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del

juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Caso concreto El señor Oscar Badillo Maldonado y otros, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, al considerar que la sentencia de 17 de septiembre de 2015, proferida dentro de la acción de reparación directa presentada en contra del Instituto de Salud de Bucaramanga, Unidad Intermedia Materno Infantil Santa Teresita, incurrió en un defecto fáctico, lo que conlleva la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad y el desconocimiento del principio de la seguridad jurídica. 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En este caso, se advierte que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque (i) el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto debe definirse si con la 6 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

7 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. providencia en mención se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, cuya protección se invoca; (ii) se agotaron todos los medios de defensa que tenía el actor para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto surtió el recurso de apelación promovido por la accionada dentro del proceso de reparación directa; (iii) hay un claro cumplimiento de la condición de la inmediatez, pues la tutela se interpuso el 17 de marzo de 2016, antes de los 6 meses contados a partir de la notificación del fallo cuestionado, hecho acaecido el 27 de octubre de 2015; (iv) se identificaron de manera razonable los hechos que originaron la supuesta vulneración así como los derechos fundamentales vulnerados; (v) la solicitud no se dirige contra un fallo de tutela. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto fáctico alegado Para que proceda la acción de tutela contra una sentencia judicial por defecto fáctico, es necesario que en el expediente respectivo no exista ninguna prueba que permita conducir razonablemente a la conclusión alcanzada por el juez, es decir, que el mencionado defecto se presenta cuando en el proceso se arriba a

una conclusión sin tener los elementos probatorios suficientes para ello. Entonces, el defecto fáctico consiste en la aplicación del derecho sin contar con las pruebas para demostrar los hechos determinantes del supuesto legal. Al respecto en sentencia T-362 de 20138, la Corte Constitucional indicó que: “El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica. De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro 8 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso” En esa medida, a juicio de la referida Corte: “solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba

debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones”. Es decir, el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario de tal manera que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible, flagrante y manifiesto, y además tener una incidencia directa en la decisión pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Para determinar si se incurre o no en el mencionado defecto, la Sala transcribirá apartes de la providencia de 17 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de descongestión, que aquí se acusa, en cuanto se refiere al tema objeto de debate, así: “En el caso concreto para la Sala está probado, que el daño antijurídico padecido por el demandante no fue a causa del procedimiento quirúrgico al cual se sometió el señor OSCAR BADILLO MALDONADO, como fue la Vasectomía, método de Planificación Familiar realizado el día 15 de octubre de 2009 en la Unidad

Intermedia Materno Infantil Santa Teresita UIMIST, como consta en la Historia Clínica. Así mismo se puede evidenciar que los servicios de salud prestados por las entidades de salud y el médico que practicó el procedimiento, fueron oportunos y adecuados, por tanto en ningún momento se le vició su consentimiento, como lo alega el accionante, como prueba de esto a folio 487 está el consentimiento informado debidamente firmado por el accionante. La ciencia médica sostiene que ningún método anticonceptivo es 100% seguro, y en el presente caso existía un 1% de probabilidad de que el procedimiento realizado al señor OSCAR BADILLO MALDONADO no fuera efectivo. Al respecto se evidencia que el señor OSCAR BADILLO MALDONADO, conocía del riesgo, y en qué consistía la intervención que se iba a practicar, a folio 484 de la Historia Clínica quedó demostrado que el Dr. José Mejía Castellanos, realizó el procedimiento el cual concluye satisfactoriamente, sin complicaciones, después de la intervención da las recomendaciones y le da fórmula médica al paciente, el día 16 de octubre de 2009, a las 5:20 de la tarde el paciente sale de la entidad de salud, en compañía de un familiar. Observa la Sala que en el presente proceso no hay falla en el servicio médico, pues el hecho que se hayan unido nuevamente los conductos deferentes del señor OSCAR BADILLO, no puede tratarse de una deficiente o incorrecta intervención quirúrgica pues la ciencia médica claramente ha manifestado que dentro de las expectativas de la cirugía de vasectomía, la probabilidad de que cada 2 de 1000

hombres que se someten a dicha intervención pueden causar embarazos debido a la recanalización y permeabilización de los conductos deferentes9. (…) Así las cosas, no puede la Sala endilgar responsabilidad a las entidades demandadas, cuando el daño alegado en la presente acción no es consecuencia del actuar negligente del personal médico que practicó la cirugía al demandante.” Considera la Sala que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no incurrió en el defecto fáctico aludido por el demandante, por cuanto hizo una valoración razonable y con un alcance lógico de las pruebas que se aportaron al expediente, en especial del consentimiento informado y la historia clínica, para determinar que las entidades demandadas en 9 En este punto para reforzar sus argumentos el Tribunal Administrativo de Santander –Sala de descongestión, transcribe un artículo del doctor Joaquim Suñol miembro de la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. reparación directa, no cometieron ninguna omisión que configurara un daño antijurídico, el cual además, fue desvirtuado con la ausencia de efectividad absoluta del procedimiento médico realizado. La providencia judicial accionada tuvo en cuenta todo el material probatorio a su alcance para tomar la decisión de revocar el fallo de primera instancia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, al punto que se apoyó en un concepto médico especializado, circunstancia que si bien perjudica los intereses del accionante, por sí sola, no es motivo suficiente para acceder a sus pretensiones. Cabe agregar que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el foro natural

para resolver las controversias que hacen relación con los presuntos daños antijurídicos, por lo que el hecho de que apliquen las normas según su criterio, no constituye defecto por el simple motivo de que sus interpretaciones no sean compartidas por las partes, al punto que las discrepancias razonables de hermenéutica, no suponen violación de los derechos fundamentales y, en consecuencia, no pueden ser discutidas por la vía de la acción de tutela. La Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no incurrió en un defecto fáctico en la sentencia de 17 de septiembre de 2015, por lo que se confirmará el fallo de 21 de julio de 2016 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 21 de julio de 2016 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” dentro de la acción de tutela promovida por Oscar Badillo Maldonado. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero