CE-11001-03-15-000-2016-01016-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA - Por el retardo en el pago de las cesantías de docente / AUSENCIA DE POSICIÓN

UNIFICADA EN EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE REONOCIMIENTO Y

PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS A DOCENTES /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[C]orresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al concluir que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento del precedente del judicial. (…) [La Sala encuentra] que el tribunal demandado, en ejercicio del principio de autonomía judicial, acogió una de las interpretaciones que sostiene el Consejo de Estado sobre la sanción moratoria a favor de los docentes y, por lo tanto, no puede atribuírsele el desconocimiento del precedente judicial. La Sala debe insistir que actualmente no existe un precedente judicial uniforme respecto de la sanción moratoria a favor de los docentes que vincule a los jueces a resolver esa controversia en determinado sentido. Por lo tanto, el tribunal podía acoger cualquiera de las dos posiciones asumidas por el Consejo de Estado, sin que eso signifique el desconocimiento del precedente judicial ni mucho menos la vulneración de derechos fundamentales. De otra parte, la demandante sostiene que la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 11001-03-15-000-2016-00252-00), dictada por la Subsección B de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, condensó la posición actual y uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado en materia de sanción moratoria de docentes y concluyó que la Ley 1071 de 2006 les era aplicable y, por ende, sí tenían derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Sobre el particular, la Sala debe precisar que esa sentencia se dictó en una acción de tutela y, por lo tanto, los efectos son, por regla general, inter partes (…). Además, esa sentencia de tutela fue proferida el 25 de febrero de 2016, es decir, con posterioridad a la providencia cuestionada, que se dictó el 27 de noviembre de 2015 . Y eso significa que, al momento de decidir el asunto, no existían los argumentos que pregonaban la aparente línea jurisprudencial sobre la sanción moratoria a favor de los docentes y, por consiguiente, no puede exigirse a la autoridad judicial demandada que los tuviera en cuenta. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al concluir que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento del precedente del judicial. Se impone, pues, confirmar la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01016-01(AC)

Actor: RAÚL HELVECIO CUENCA ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 23 de mayo de 20161, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo pedido.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Raúl Helvecio Cuenca Ortiz, por conducto de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por las sentencias del 12 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y del 27 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y principios constitucionales como SEGURIDAD JURÍDICA Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA vulnerados por la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral Del Circuito de Ibagué, el día 12 de junio de 2015, con Radicado 73001333300420130065300, que resolvió negativamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor (a) RAÚL HELVECIO CUENCA ORTIZ en contra de LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo Del Tolima en Sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2015, por el Magistrado Ponente BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS, dentro del expediente radicado con el No. 73001333300420130065301.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, decrete y ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias fechadas 12 de junio de 2015 y 27 de noviembre de 2015 proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral Del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2013EE1847 DEL 31 DE ENERO DE 2013, la cual resolvió no reconocer, ni pagar la sanción por mora por el pago tardío de las 1 Folios 165-174 del expediente de tutela. cesantías de mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Que se declare que el (la) [sic] RAUL HELVECIO CUENCA ORTIZ tiene derecho a que las entidades demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SAOCIALES [sic] DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA, equivalente a un (1) día retardo contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Que una vez reconocido derecho [sic], se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora a favor de (la) señor (a) RAUL HELVECIO CUENCA ORTIZ y en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectiva el pago de la misma.

5. Se ordene a los accionados, de la manera más respetuosa, proferir un nuevo fallo dentro del proceso enunciado, teniendo en cuenta, esta vez, el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial; construido por el H. Consejo de Estado de manera reiterada y sean acogidas las pretensiones de la demanda.

6. Que una vez reconocida [sic] el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el

numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.C.A. [sic] tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

7. Ordenar dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponda2.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que Raúl Helvecio Cuenca Ortiz es docente oficial al servicio del departamento del Tolima y está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Folios 3 y 4 del expediente.

Que, en su condición de afiliado, Raúl Helvecio Cuenca Ortiz pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconociera y pagara las cesantías parciales. Que el fondo reconoció y pagó las cesantías, pero el pago se realizó después de 65 días hábiles de presentada la solicitud. Que, debido al retardo en el pago de las cesantías, el docente solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconociera y pagara la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 20063. Que, no obstante, esa petición fue negada, mediante oficio 2013EE1847 del 31 de enero de 2013. Que, ante esa negativa, Raúl Helvecio Cuenca Ortiz interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Que el proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, que, en el trámite procesal, vinculó en el extremo pasivo al departamento de Tolima. Que, mediante sentencia de primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i) que los docentes gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional, contenido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1994 —derogada por la Ley 715 de 2001—, 115 de 1995 y 962 de 2005 y en el Decreto 2381 de 2005; ii) que, de hecho, la existencia de ese régimen especial salarial y prestacional ha sido reconocida por el Consejo de Estado (expediente 1738-08); iii) que, de otra parte, según la Corte Constitucional, el hecho de que un elemento del régimen general sea favorable al del régimen especial no implica que exista violación al derecho de igualdad, pues la comparación entre dos regímenes no puede hacerse de manera segregada, sino de manera integral y, en esas condiciones, los regímenes especiales otorgan un trato preferente; iv) que el régimen especial de los docentes no prevé la existencia de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías; v) que la Ley 1071 de 2006 no era aplicable a los docentes, pues, aunque está 3 Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías

definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. destinada a los servidores públicos en general, esa norma estableció los regímenes especiales a los que podía aplicarse (Fuerza pública y Banco de la República) y, por ende, como no se refirió a los docentes, se entienden excluidos del pago de la sanción moratoria; vi) que si bien en anteriores oportunidades se accedió a las pretensiones en casos similares, lo cierto era que la Sala Plena de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, luego de un análisis detallado, replanteó esa tesis y concluyó que los docentes no tenían derecho a sanción moratoria, y vii) que, por último, las sentencias del Consejo de Estado invocadas por los demandantes no podían tenerse como precedente judicial, toda vez que en algunas se estudió el derecho de servidores públicos que no tenían la condición de docentes y en las otras, aunque resolvieron casos de docentes, no analizaron la circunstancia del régimen especial, que es la razón fundamental para negar las

pretensiones. Que, inconforme con esa decisión, el demandante apeló y el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 27 de noviembre de 2015, la confirmó.

Las razones del tribunal fueron: i) que, en efecto, los docentes tienen un régimen especial en materia de cesantías y que ese régimen no prevé la sanción moratoria; ii) que la sanción moratoria está prevista en la Ley 1071 de 2006 para los servidores públicos, pero que no comprende a los docentes, pues el legislador determinó expresamente los regímenes especiales que se beneficiarían de esa ley y no incluyó a los docentes; iii) que en algunos casos se han aplicado normas del régimen general a un régimen especial, empero eso ocurre cuando la prestación o emolumento solicitado está contenido en los dos regímenes, aunque de manera desfavorable en el especial, pero que esa condición no se cumple en este asunto, debido a que el régimen especial de docentes no contempló sanción moratoria; iv) que la sanción moratoria es, ante todo, una sanción y, por consiguiente, se rige por el principio de tipicidad, de ahí que no puede ser extendida o aplicada de manera analógica; v) que esa corporación venía accediendo a esa pretensiones de los docentes con fundamento en la sentencia del 27 de marzo de 2007, proferida por el Consejo de Estado, no obstante, esa providencia no trató un tema de docentes, sino de un empleado territorial; vi) que el cambió de criterio del tribunal está debidamente justificado, por cuanto la nueva tesis fue el resultado de una interpretación y análisis más profundo, y vii) que, en todo caso, el Consejo de

Estado ha reconocido que no hay una posición unificada al respecto.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, el actor explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así: a) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, porque están involucrados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; b) que se agotaron todos los recursos judiciales ordinarios, por cuanto el proceso se tramitó en dos instancias; c) que la tutela cumple el requisito de la inmediatez, debido a que fue interpuesta en un término razonable y proporcional, y d) que se identificaron los hechos que generan la violación de los derechos invocados.

Igualmente, el demandante se refirió al auxilio de cesantías, a la evolución normativa de esa prestación social, a los derechos al debido proceso y la igualdad y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En cuanto al fondo del asunto, Raúl Helvecio Cuenca Ortíz mencionó que las Leyes 244 de 1996 y 1071 de 2006 regularon el pago de cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos y establecieron un término perentorio de 65 días hábiles para el pago, so pena de sanción moratoria. Que, a su juicio, esas leyes son aplicables a los docentes. Que, de hecho, así lo ha interpretado el Consejo de Estado y, por lo tanto, las autoridades judiciales demandadas, estaban obligadas a acoger la misma interpretación, so pena de incurrir en desconocimiento del precedente judicial vertical.

El demandante identificó como precedente desconocido las siguientes providencias dictadas por el Consejo de Estado: i) del 25 de febrero de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00252-00; ii) del 27 de marzo de 2007, expediente IJ 02513; iii) del 30 de julio de 2009, expediente 730012331000200100006-01; iv) del 8 de abril de 2010, expediente 1872-07; v) del 21 de mayo de 2009, expediente 23001233100020040006902; vi) del 21 de octubre de 2011, expediente 19001233100020030129901; vii) del 10 de julio de 2014, expediente 17001233300020120008001; viii) del 22 de enero de 2015, expediente 73001233300020130019201, y ix) del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001233300020130018901. Que, por otro lado, también se desconoció el precedente horizontal, pues el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 11 de diciembre de 2014 (expediente 73001333100620120019302), accedió a las pretensiones en un caso similar. Que, por último, las autoridades judiciales incurrieron en «error inducido», porque hicieron una interpretación inadecuada de la Ley 1071 de 2006, que no tuvo en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión cuestionada solicitó que se declarara

improcedente la acción de tutela. Para el efecto, transcribió in extenso los argumentos del fallo de segunda instancia y agregó que solo hasta la expedición de la Ley 1769 del 24 de noviembre de 2015 se creó la sanción moratoria a favor de los docentes, previsión legal que, a su juicio, respalda la tesis de que los docentes no eran destinatarios de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Afirmó que la demandante pretende utilizar la acción de tutela para provocar un nuevo pronunciamiento, lo que es improcedente, porque el asunto ya fue decido por la jurisdicción competente. Dijo que, de todos modos, debía tenerse en cuenta que el Consejo de Estado aún no tiene una posición unificada acerca de si los docentes tienen o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, por lo tanto, no es cierto que se configure el desconocimiento del precedente judicial. 4.2. Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué Pese a que el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué fue notificado4 no se pronunció sobre las pretensiones de la demanda de tutela.

5. Intervención de terceros con interés La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente, pues no se cumplían los 4 Folio 97 del expediente de tutela. requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Sin embargo, no se refirió al fondo del asunto.

6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante

sentencia del 23 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la tutela con las siguientes consideraciones: Que la acción de tutela cumplía los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, por ende, era admisible realizar un estudio de fondo. Que, sin embargo, el análisis de la tutela se haría únicamente frente a la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, pues fue esa decisión la que, en últimas, definió el asunto e hizo tránsito a cosa juzgada. Que ciertos argumentos5 expuestos en el escrito de tutela fueron propuestos en el proceso ordinario y definidos por parte del juez natural, por lo que no podían ser revisados nuevamente en sede de tutela, so pena de convertirla en una tercera instancia. En cuanto al fondo del asunto, el a quo estimó que el tribunal, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, concluyó, válidamente, que los docentes tenían un régimen especial en materia de cesantías, que impedía que se les aplicara las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que, además, la autoridad judicial demandada fundamentó esa interpretación normativa en pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, específicamente las sentencias del 9 de julio de 2009 (expediente 73001233100020040165501) y del 19 de enero de 2015 (expediente 73001233300020120022601). Que la providencia judicial cuestionada reconoció la existencia de sentencias del Consejo de Estado en las que se han acogido ese tipo pretensiones, pero, luego

de advertir la inexistencia de una línea pacifica sobre ese asunto, explicó las razones que conllevaron a acoger la tesis que negaba a los docentes el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Que eso demuestra que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento del precedente. 5 La providencia no los identifica. Que, finalmente, si bien no existe una posición unificada del Consejo de Estado acerca de si a los docentes les asiste o no el derecho a la sanción moratoria, lo cierto es que al juez de tutela no le corresponde definir ese asunto, pues la unificación de la jurisprudencia le compete al Consejo de Estado, en calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que, para el efecto, se han previsto otros mecanismos, como, por ejemplo, el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia.

7. Impugnación La parte actora impugnó. Concretamente dijo: Que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecieron una garantía a favor de todos los servidores públicos y no plasmaron excepción o exclusión alguna, de ahí que los docentes oficiales, al tener la condición de servidores públicos al tenor del artículo 123 de la Constitución, son destinarios de esas normas.

Que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado «ha fijado una posición jurídica permanente al resolver asuntos ordinarios; enfoque jurídico reiterado y condensado en la sentencia proferida dentro del trámite de tutela

incoado por la señora Celia Nelly Mendoza Castellanos contra el Tribunal Administrativo del Tolima, radicado 11001-03-15-000-2016-00252-00»6. Que esa sentencia de tutela (expediente 11001-03-15-000-2016-00252-00) realizó un análisis normativo y dio cuenta de la existencia de una línea jurisprudencial, que constituye un precedente judicial, así no provenga de una sentencia de unificación.

II. CONSIDERACIONES 1.De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de 6 Folio 173 del expediente de tutela. cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230

Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los

jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Conviene señalar que la Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia en que la solicitud de amparo presentada por Raúl Helvecio Cuenca Ortiz superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y, por ende, pasa a estudiar el asunto de fondo.

En la impugnación, la demandante adujo que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se refieren de manera general a los servidores públicos y no establecen ninguna excepción o exclusión. Que, por lo tanto, los docentes, en calidad de servidores públicos también son destinatarios de esas leyes. Que esa es la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a esas normas y, por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Tolima estaba obligado a acoger la misma interpretación. En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al concluir que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento del precedente del judicial. Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá: i) al desconocimiento del precedente judicial, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) a la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; iii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la

aplicación de la sanción moratoria en el caso de docentes, y, finalmente, iv) adoptará la solución que corresponda. 2.1. Desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que9: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 9 Sentencia T-158 de 2006. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial,

de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No