CE-11001-03-15-000-2016-01265-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Por indebida interpretación de la norma aplicable al caso concreto / INCIDENTE DE DESACATO - Declara incumplimiento a la orden de tutela / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En la nueva decisión se debe adoptar la interpretación emitida por esta Corporación Judicial [O]bserva la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento parcial a la sentencia de 28 de julio de 2016 confirmada mediante fallo de 1 de diciembre de dicha anualidad, habida cuenta de que adoptó una interpretación distinta a la asumida por esta Corporación Judicial frente a los artículos 61 de la Ley 388 y 21 de la Ley 9, lo cual incidió en su decisión. (…) En el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Santander incumplió en forma parcial las sentencias de 28 de julio y 1 de diciembre de 2016, proferidas dentro del proceso de la referencia, la Sala así lo declarará y en consecuencia, le ordenará a los (…) Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, que dentro de las 48 horas contadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, nro. 201400196-00, en la cual se adopte la interpretación emitida por esta Corporación Judicial en los fallos incumplidos referente a los artículos 61 de la Ley 388 y 21 de la Ley 9, como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / LEY 9 DE 1989 - ARTÍCULO 21 / LEY 388 DE 1997ARTÍCULO 61 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 27 DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1420 DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al incidente de desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 13 de octubre de 2016, exp: 201402161-02, C.P. Hugo Arnulfo Ramos Gámez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01265-02(AC)A

Actor: JORGE OCTAVIO TAPIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala procede a decidir la solicitud de cumplimiento de los fallos de tutela proferidos el 28 de julio y 1º de diciembre de 2016, respectivamente, por la Sección Primera y Segunda del Consejo de Estado y el consecuente, incidente de desacato, promovido por el actor contra el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

El señor JORGE OCTAVIO TAPIAS considera que la sentencia censurada1 incurrió en «defecto sustantivo» por aplicación indebida de las normas, por cuanto, en su sentir, el Juzgador desconoció arbitrariamente las consecuencias que acarrea el incumplimiento de los términos contenidos en los artículos 61 de la Ley 388 de 1997 y 21 de la Ley 9ª de 1989, con los que contaba el Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura –ANIpara expedir la Resolución núm. GP-1042 de 7 de junio de 2013, la cual se emitió 11 meses después de efectuada la oferta de compra, es decir, por fuera del plazo otorgado en dichas preceptivas. Asimismo, estima que el fallo en cuestión incurrió en «defecto fáctico» por la falta de valoración probatoria de la certificación expedida por la Oficina de Planeación del Municipio de San Martín, en virtud de la cual, a su juicio, se constata que el uso del suelo de su propiedad es urbano y no rural, como se estableció erradamente en el acto cuestionado, pues el avalúo corporativo núm. RS-847 de 17 de junio de 2012, practicado por la Lonja Nacional de Ingenieros Avaluadores, indicó que estaba «pendiente certificación de usos del suelo, expedida por planeación de San Martín». Precisó que dentro del plenario se demostró que existió una falsa motivación del acto acusado, toda vez que señala que este se emitió dentro del término legal y que además, toma como referencia el avalúo corporativo que dejó inconcluso el

1 Proferida el 10 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Santander. uso del suelo del predio, por lo que se asignó un uso contrario a la verdad. I.2.- Las sentencias objeto de cumplimiento I.2.1.- Primera instancia. Esta Sección, mediante fallo de 28 de julio de 2016, amparó los derechos al debido proceso y a la defensa del actor y en consecuencia, dejó sin efecto la sentencia de 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En virtud de lo anterior, le ordenó que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de dicha decisión, profiriera una nueva sentencia, por medio de la cual analizara la legalidad de los actos administrativos acusados, a la luz del artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y la certificación emitida por la Secretaria de Planeación e Infraestructura Municipal de San Martín –Cesar-, expedida el 7 de junio de 2013. Se concluyó que el Tribunal demandado solo se limitó a analizar las alegaciones inmersas en el concepto de violación y no interpretó la demanda en su conjunto. Que se encontró configurado el defecto sustantivo al no haberse examinado las consecuencias legales de la inobservancia de los términos consagrados en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 al momento de expedirse las Resoluciones que iniciaron el proceso de expropiación judicial. Igualmente, se observó que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto fáctico y en una decisión sin motivación, por cuanto no analizó ni se

pronunció frente a la certificación de uso urbano del predio a enajenar y la posible incidencia de dicho aspecto en el precio, aspectos alegados por el interesado. I.2.2.- Segunda instancia. La Sección Segunda de esta Corporación, mediante fallo de 1º de diciembre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia. II.- EL INCIDENTE DE DESACATO II.1.- Apertura y trámite Mediante proveído de 28 de febrero de 2017, previamente a ordenar la apertura del incidente, se dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Santander, para que informara acerca de las actuaciones realizadas con miras dar cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación en fallo de 28 de julio de 2016 (confirmado mediante sentencia de 1º de diciembre de esa anualidad). El incidentado allegó respuesta sin la providencia que aduce haber emitido en cumplimiento de la decisión cuyo acatamiento se solicita, lo que imposibilitó verificar si en ella se plasmaron las órdenes proferidas por esta Corporación Judicial; razón por la cual se dio inicio al incidente de desacato de la referencia, a través de proveído de 4 de abril de 2017. II.2.- Contestación de la autoridad incidentada. El Magistrado JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR, integrante del Tribunal Administrativo de Santander, allegó copia de la sentencia de 17 de enero de 2017 y manifestó que, mediante Oficio de 13 de marzo de 2017, se dio respuesta al requerimiento efectuado en auto de 28 de febrero de 2017, en el que se indicó que el expediente había sido remitido en

calidad de préstamo al Consejo de Estado y que por tal motivo no había sido posible remitir copia de la sentencia proferida en cumplimiento del fallo de tutela de 28 de julio de 2016; que, sin embargo, para acreditar el cumplimiento de la decisión judicial, allegaba al proceso copia de la sentencia de 17 de enero de 2017. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, establecen diferentes consecuencias para el caso del desacato al fallo de tutela correspondiente. Así, el artículo 27 prevé que ante la ausencia de cumplimiento el Juez debe requerir al superior jerárquico de la autoridad renuente, para que haga cumplir la orden judicial e inicie el proceso disciplinario correspondiente y, en caso de que el superior tampoco proceda, como lo ordena la Ley, se abrirá proceso en su contra y el Juez que conoce del incumplimiento adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento y podrá sancionar por desacato al responsable y a su superior. A su turno, el artículo 52 del citado Decreto establece que la autoridad incumplida será sancionada por desacato, con arresto o multa, que serán impuestas mediante trámite incidental. En efecto, prevén las citadas normas: «ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo

haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.» «ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.» Por lo tanto, es claro que, previo al inicio de procesos disciplinarios contra la autoridad responsable y su superior jerárquico y antes de imponer sanciones por desacato, lo primero que debe hacer el Juez de conocimiento es verificar si, en efecto, el respectivo fallo de tutela ha sido ejecutado, dando a las autoridades encargadas de cumplir, la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa.

Esta Sección, en Sala de 13 de octubre de 2016, precisó que: «(…) ante el presunto desconocimiento de una orden de amparo, el juez de primera instancia deberá optar, dependiendo de las circunstancias y de las medidas tomadas en la sentencia desobedecida, por adelantar el trámite de verificación de cumplimiento del fallo o iniciar un incidente de desacato. Por lo tanto, podrá adelantar primer el trámite de verificación de cumplimiento de la orden de tutela y ante la persistencia en su desobediencia, deberá iniciar el incidente de desacato e imponer la respectiva sanción; sin que nada impida que ambas figuras se tramiten de manera paralela. Ello es así, por cuanto el juez de tutela conserva la competencia para tomar las medidas que estime necesarias, con el propósito de lograr el efectivo y real cumplimiento del amparo; medidas que no se encuentran restringidas a adelantar el incidente de desacato sino que también abarcan la posibilidad de establecer alternativas de acatamiento de la orden, que por las especiales circunstancias de algún caso, resultare necesario modificar. En ese orden de ideas, puede el juez encontrar que resulta más efectivo adelantar, en primer término, el trámite de verificación de cumplimiento del fallo, puesto que en esa oportunidad procesal está habilitado para adoptar medidas e impartir nuevas órdenes tendientes a la materialización del amparo. Una vez efectuado dicho trámite, si el Juez advierte que no se logró el objetivo, o el actor o el Ministerio Público así lo solicitan deberán adelantar el incidente de desacato, en el que ya no se enfocará

únicamente en lograr el cumplimiento del fallo sino que, además, verificará el comportamiento de la autoridad o del particular renuente. Lo anterior, sin embargo, no obsta para que el juez ante el incumplimiento o por las características propias del asunto, decida comenzar con el trámite del incidente de desacato sin adelantar, previamente, el trámite de verificación de acatamiento del fallo. (…)»2 (Negrillas fuera del texto). En el presente asunto, comoquiera que dentro del trámite de verificación, el incidentado manifestó haber dado cumplimiento a las órdenes emitidas por esta Corporación Judicial, en sentencia de 17 de enero de 2017, providencia que no pudo allegar y la cual, a juicio del incidentante, constituye el desacato alegado, la Sala procedió a dar trámite a la presente actuación. Caso Concreto En el proceso de la referencia, el actor instauró acción de tutela contra la sentencia de 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar que incurrió en: «defecto sustantivo», por incumplimiento de los términos contenidos en los artículos 61 de la Ley 388 de 1997 y 21 de la Ley 9ª de 1989, con los que contaba el Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura –ANIpara expedir los actos acusados; y, en «defecto fáctico», por la falta de valoración probatoria de la certificación expedida por la Oficina de Planeación del Municipio de San Martín, en virtud de la cual, se constata que el

uso del suelo del inmueble es urbano y no rural, como erradamente se estableció 2 Auto proferido con ponencia del Consejero ROBERTO AUGUSTO SERRATO RAMOS dentro del incidente de desacato adelantado en el proceso núm. 2014-02161-02, actor: Hugo Arnulfo Ramos Gámez en el acto cuestionado, dado que el avalúo corporativo practicado por la Lonja Nacional de Ingenieros Avaluadores, indicó que estaba «pendiente certificación de usos del suelo, expedida por planeación de San Martín». En fallo de 28 de julio de 2016, confirmado mediante sentencia de 1º de diciembre de la misma anualidad, esta Corporación encontró configurados los defectos antes citados, pues, por un lado, observó que el Tribunal Administrativo de Santander pasó por alto que el artículo 138 de la Ley 388 3 derogó los incisos segundo y tercero del artículo 21 de la Ley 9ª 4 , y modificó sus incisos cuarto y primero, este último, relativo al término alegado como incumplido por el actor; y, por el otro, porque se omitió efectuar una valoración probatoria con respecto de la certificación expedida por la Oficina de Planeación del Municipio de San Martín, en virtud de la cual se acreditó que el uso del suelo a expropiar es urbano y no rural. En cumplimiento de la orden anterior, el Tribunal Administrativo de Santander emitió sentencia de 17 de enero de 2017, sin embargo, a juicio del actor, esta no da cumplimiento a lo manifestado por esta Corporación Judicial en las sentencias cuyo cumplimiento se solicita en las presentes diligencias, pues la autoridad judicial

demandada cuestionó y evaluó la interpretación efectuada por el Consejo de Estado. La Sala procede, entonces, a analizar si, en el sub examine, la autoridad judicial demandada dio o no cumplimiento a las órdenes emitidas por su superior jerárquico. 3 «Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.» 4 «por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.» En la parte resolutiva de la sentencia de 28 de julio de 2016, confirmada el 1º de diciembre de dicha anualidad, el Consejo de Estado le ordenó al Tribunal Administrativo de Santander que profiriera una nueva decisión por medio de la cual se analizara «la legalidad de los actos administrativos acusados a la luz del artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y la certificación emitida por la Secretaria de Planeación e Infraestructura Municipal de San Martín –Cesar-, expedido el 7 de junio de 2013». En efecto, esta Corporación precisó que el mencionado artículo 61 de la Ley 388, establece la obligatoriedad de iniciar el proceso de expropiación si transcurridos 30 días hábiles después de comunicada la oferta de compra, no se llega a un acuerdo formal con el interesado; sin embargo, el Tribunal demandado al emitir el fallo de 17 de enero del año en curso, se apartó del criterio adoptado por esta Corporación, pues señaló que «…discrepa de la interpretación dada por el Honorable Consejo de Estado...Es claro que los 30 días hábiles no se dirigen a la

pérdida de competencia o al período en que debe expedirse el acto…», más adelante agregó que «el término de dos meses que señala el artículo 21 de la ley 9 de 1989, que fue modificado expresamente por la Ley 388 de 1997 se refería era a la sanción del representante legal de la entidad adquiriente…», consideraciones en las que fundamentó su decisión, por la que estimó que «no se podría fijar un término perentorio para la expedición del acto administrativo que inicia el proceso de expropiación que no señala la norma, por lo cual, sigue teniendo competencia el órgano mientras subsistan las causas adecuadas para la expropiación del inmueble, lo que nos lleva a que la Agencia Nacional de Infraestructura era competente en el tiempo para expedir las resoluciones que han sido demandadas». (subrayas fuera del texto). Es evidente que el Tribunal demandado acató en forma parcial las órdenes proferidas por su superior jerárquico, por cuanto, si bien emitió una nueva decisión judicial, lo cierto es que la misma no se subsume en su totalidad en los parámetros emitidos por esta Corporación tanto en primera como en segunda instancia, por cuanto al examinar la legalidad de los actos acusados se apartó de las previsiones consagradas en el artículo 61 de la Ley 388, tal como se explicó en el fallo de 28 de julio de 2016, confirmado el 1º de diciembre de dicha anualidad, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisó que «…inicialmente, el artículo 21 de la Ley 9ª de 1989 contenía un término de 2 meses para que la administración

emitiera el acto administrativo de expropiación después de que se comunicara la oferta de compra sin que se llegara a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, sin embargo tal disposición fue modificada por la Ley 388 de 1997 que en su artículo 61 fijó uno de 30 días…» En cuanto al certificado expedido por la Oficina de Planeación del Municipio de San Martín, esta Sala indicó, lo siguiente: «Ahora bien, frente a la falta de valoración probatoria de la certificación expedida por la Oficina de Planeación del Municipio de San Martín, en virtud de la cual, en el sentir del actor, se constata que el uso del suelo de su propiedad es urbano y no rural, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo no examinó dicha cuestión ni se manifestó al respecto, lo cual podría tener incidencia en la oferta de compra. En efecto, si el demandante estima que la oferta de compra y su consecuente inicio del proceso de expropiación judicial no se encontraba conforme a la realidad, entre otras, por no haberse establecido el verdadero uso del suelo, lo cual podría afectar el valor ofrecido, la autoridad judicial debió analizar tal argumento, en aras de determinar si eran o no ciertas las alegaciones planteadas por el demandante y, por ende, determinar si tal circunstancia ponía a los actos demandados en una situación de ilegalidad.» (Subrayas fuera del texto) Frente a este aspecto, se observa que el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento a la orden proferida por esta Corporación Judicial, pues realizó el examen pertinente, en virtud del cual determinó que, conforme a las normas que regulan la fijación del precio comercial, el Decreto 1420 de 1998, la Resolución IGAC

620 de 2008 y la Ley 388, cuando un predio se encuentra en una zona de expansión urbana y carece de plan parcial debe ser avaluado como predio rural, por lo que concluyó que, en virtud de que dentro del proceso no se probó que existiera un plan parcial que afectara el bien objeto de expropiación, en aplicación de las normas en mención, el avalúo no resultaba afectado con la denominación de predio rural o de expansión urbana, pues éste debe hacerse como predio rural. En este orden de ideas, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento parcial a la sentencia de 28 de julio de 2016 confirmada mediante fallo de 1º de diciembre de dicha anualidad, habida cuenta de que adoptó una interpretación distinta a la asumida por esta Corporación Judicial frente a los artículos 61 de la Ley 388 y 21 de la Ley 9ª, lo cual incidió en su decisión. Así las cosas y conforme a lo manifestado por esta Sección, en Sala de 13 de octubre de 2016, según se observa del texto transcrito en párrafos anteriores, el Juez tiene la facultad de tomar las medidas que sean necesarias para obtener el acatamiento de la decisión constitucional, de conformidad con las especiales circunstancias del caso y el comportamiento de la autoridad renuente. Comoquiera que, en el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Santander incumplió en forma parcial las sentencias de 28 de julio y 1º de diciembre de 2016, proferidas dentro del proceso de la referencia, la Sala así lo declarará y en consecuencia, le ordenará a los doctores JULIO EDISSON RAMOS

SALAZAR, MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO y SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR, Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, que dentro de las 48 horas contadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, profiera una nueva decisión dentro del medio de del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, nro. 2014-00196-00, en la cual se adopte la interpretación emitida por esta Corporación Judicial en los fallos incumplidos referente a los artículos 61 de la Ley 388 y 21 de la Ley 9ª, como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento parcial por parte de los doctores5 JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR y MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO, Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, de la orden plasmada respecto de la interpretación dada de los artículo 61 de la Ley 388 y 21 de la Ley 9, en las sentencias de 28 de julio de 2016 y 1º de diciembre de dicha anualidad, proferidas, respectivamente por la Sección Primera y Segunda del Consejo de Estado; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a los Magistrados JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR, MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO y SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR que dentro del término de 48 horas siguiente a la ejecutoria de esta providencia,

profiera una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 2014-00196-00, en la cual se adopte la interpretación emitida por esta Corporación Judicial en los fallos incumplidos. 5 La Magistrada SOLANGE BALNCO VILLAMIZAR estuvo ausente con permiso.

TERCERO: Notifíquese a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión celebrada el 8 de junio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ