CE-11001-03-15-000-2016-01298-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN [L]a Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. (…) En concreto, la parte actora alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en defecto sustantivo porque declaró la caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda cuando a su juicio no había operado dicho fenómeno. Siendo así, lo propio era que la parte demandante hubiese sustentado el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que no hubiese sido declarado desierto. Ese era, el mecanismo que la parte demandante debió ejercer de forma adecuada. Es indudable, entonces, que, en este caso, la acción de tutela es improcedente porque no se agotó el recurso procedente. (…) En ese orden de ideas, le asiste razón al a quo al considerar que no existió vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, que, por el contrario, contó con otro medio de defensa judicial efectivo del cual no hizo el correcto uso, razón por la que la Sala confirmará la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, pero en el entendido que debió declararse improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01298-01(AC)

Actor: DIEGO FERNANDO MANCILLA VEGA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones de la demanda Los señores Diego Fernando Mancilla Vega, Luis Alonso Mancilla Silva, Nancy Stella Vega Becerra y Silvia Johanna Mancilla Vega presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto estimaron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon la siguiente pretensión: “Que se tutelen los derechos fundamentales de mis poderdantes al debido proceso, a la doble instancia, a la administración de justicia y los demás que estén siendo vulnerados. En consecuencia, dejar sin efecto el auto del 30 de noviembre de 2015, por el cual se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia del 29 de octubre de 2015, por incurrir en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, y la sentencia del 29 de octubre de 2015 por incurrir en defecto sustantivo y

fáctico, providencias que fueron proferidas dentro del proceso radicado 680012331000-2012-00510-00 y en su lugar, Ordenar al Tribunal Administrativo de Santander que dicte nuevamente sentencia de primera instancia valorando el material probatorio recaudado dentro del proceso como quiera que no operó la caducidad de la acción de reparación directa1.

2. Hechos De la demanda y del expediente, se destaca la siguiente información: Que Diego Fernando Mancilla Vega prestó servicio militar obligatorio como soldado regular en el Ejército Nacional desde el 20 de mayo de 2008 hasta el 2 de abril de 2010.

Que en octubre de 2008, fue diagnosticado por el Hospital Militar de Bucaramanga con “lesión focal grasa petrasal y a nivel anterior frontal izquierdo de características escenográficas benignas que puede corresponder a un lipoma(…)” Que por tratarse de una aparición de masa redondeada de crecimiento progresivo, fue remitido a Junta Médica en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional donde fue programado para cirugía y hasta la fecha de presentación de la tutela no le habían realizado ninguna intervención. Que el 16 de enero de 2010, en cumplimiento de una misión militar en el municipio de Landázuri (Santander) sufrió una caída que le lesionó la frente y la nariz, que no se trataron clínicamente. Que el 2 de abril de 2010, fue desvinculado de las Fuerzas Militares sin recibir la atención médica requerida. 1 Folio 6 del expediente de tutela. Que a la fecha de retiro de las Fuerzas Militares, el actor tenía 20 años de edad y

le fue difícil reincorporarse a la vida civil por la lesión que tiene en el ojo izquierdo. Que por lo anterior, el 28 de mayo de 2012, los señores Diego Fernando Mancilla Vega, Luis Alonso Mancilla Silva, Nancy Stella Vega Becerra y Silvia Johanna Mancilla Vega interpusieron demanda de reparación directa en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional con el fin de que fueran declarados responsables por las lesiones causadas al señor Diego Felipe Mancilla Vega dado que, a su juicio, las lesiones fueron ocasionadas a causa de la prestación del servicio. Que la demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, que, en sentencia del 29 octubre de 2015, declaró de oficio la caducidad de la acción y denegó las pretensiones de la demanda. Que, inconforme con esa decisión, los actores interpusieron recurso de apelación y, mediante auto del 30 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, declaró desierto el recurso interpuesto, por no haber sido sustentado.

3. Argumentos de la tutela La parte actora argumentó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por incurrir en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, defectos fáctico y sustantivo por valorar inadecuadamente la prueba de radicación y presentación de la solicitud de conciliación, aplicando de forma incorrecta lo consagrado en el numeral 8 del artículo 146 del CCA.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio.

5. Intervención de terceros con interés La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no se pronunció.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 16 de junio de 2016, rechazó por improcedente el amparo solicitado.

El a quo se refirió al requisito de subsidiariedad de la tutela y señaló que aunque la parte demandante apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Santander dicho recurso no fue sustentado, razón por la que concluyó que el actor no hizo un uso adecuado de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, lo cual hace improcedente el estudio en sede de tutela contra providencia judicial.

7. Impugnación El apoderado de los actores impugnó la decisión2 y reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela.

Insistió que la sentencia de primera instancia desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, C-590 de 2005, donde se determinó que en el análisis de la subsidiaridad el juez de tutela debe observar que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Afirmó que el fallo del a quó se limitó a valorar que no se habían agotado los medios ordinarios de defensa, sin embargo, no se pronunció respecto del perjuicio irremediable el cual fue debidamente sustentado, dada la condición física del actor, pues a su juicio se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, por lo que requiere una especial protección por parte del Estado.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 2 Fls. 50 a 54 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y

sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: I) defecto sustantivo, II) defecto fáctico, III) defecto procedimental absoluto, IV) defecto orgánico, V) error inducido, VI) decisión sin motivación, VII) desconocimiento de precedente y VIII) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de

los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es

la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub lite, los señores Diego Fernando Mancilla Vega, Luis Alonso Mancilla Silva, Nancy Stella Vega Becerra y Silvia Johanna Mancilla Vega solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo 5 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 6 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será

apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 7 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. de Santander por declarar la caducidad de la acción de reparación directa y denegar las pretensiones de la demanda. En concreto, la parte actora alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y en defecto sustantivo porque declaró la caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda cuando a su juicio no había operado dicho fenómeno. Siendo así, lo propio era que la parte demandante hubiese sustentado el recurso de apelación8 que interpuso contra la sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que no hubiese sido declarado desierto. Ese era, el mecanismo que la parte demandante debió ejercer de forma adecuada. Es indudable, entonces, que, en este caso, la acción de tutela es improcedente porque no se agotó el recurso procedente. Adicional a lo anterior es necesario indicar que en el escrito de impugnación se habla de un perjuicio irremediable, sin embargo, dicho hecho no es probado ni sustentado en el expediente de tutela. Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es

necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 8 Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y

evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 9. En ese orden de ideas, le asiste razón al a quo al considerar que no existió vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, que, por el contrario, contó con otro medio de defensa judicial efectivo del cual no hizo el correcto uso, razón por la que la Sala confirmará la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, pero en el entendido que debió declararse improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 16 de junio de 2016, dictada por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente de la Sección 9 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ