CE-11001-03-15-000-2016-01300-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso / DEFECTO FÁCTICONo se configura por falta de argumentación y porque lo planteado es una inconformidad con el fallo adverso Revisados los argumentos del impugnante, la Sala estima que este no cumplió con la carga probatoria de señalar e individualizar las pruebas que en su sentir esta Corporación debió apreciar para efectos de terminar que su propuesta era la más viable económicamente, esto es, no indicó los medios probatorios que aportó al expediente ordinario con el fin de demostrar ello. (…). Conforme a los argumentos de los tutelantes, debe precisarse que más allá de un defecto fáctico por indebida valoración de una prueba lo que realmente plantean corresponde a un inconformismo con el procedimiento o la dinámica que siguió la Sección Tercera de esta Corporación para efectuar un cálculo aritmético con el fin de obtener la media de los valores proporcionados por todos los oferentes, pero realmente no explica por qué en el caso del Consorcio Mirador III no debía tenerse en cuenta su presupuesto, por superar el general fijado en la licitación. (…). [F]rente al defecto fáctico por desconocimiento de la oferta y evaluación técnica de los actores, esos documentos si bien en el trámite licitatorio debían ser evaluados como, en efecto lo fueron y de ello no hay duda porque hacen referencia a los requisitos técnicos, la parte actora no explicó cómo podrían estos probar que su propuesta era la más viable económicamente, de manera que en pocas palabras señaló unas pruebas presuntamente desconocidas pero no la forma como podrían

variar la decisión cuestionada, o que estas tienen la suficiente entidad para probar el aspecto económico. (…). [F]rente al defecto sustantivo por la supuesta exigencia de la prueba de la negación indefinida de la actora que consistía en que su oferta no contenía errores aritméticos, esta no brindó elementos conceptuales o argumentativos que permitan a esta Corporación determinar que, de llegarse a tener en cuenta como medio probatorio, tenga la capacidad de modificar la decisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / LEY 43 DE 1990 - ARTÍCULO 10 / LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 37 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 39

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de abril de 2015, exp. SU-172, M.P, Gloria Stella Ortíz Delgado.

Sobre el mismo tema y los eventos en los cuales las providencias judiciales incurren en dicho defecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01300-01(AC)

Actor: J.E. JAIMES INGENIEROS S.A. Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó las pretensiones de la acción.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Por escrito presentado el veintinueve (29) de abril de dos mil dieciséis (2016) ante la Secretaría General del Consejo de Estado1, la sociedad J.E. Jaimes Ingenieros S.A. y el señor Carlos Orlando Becerra Castillo, integrantes del Consorcio ALSACIA 2003, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, con el fin de que se protegiera el derecho fundamental al debido proceso, el cual consideraron vulnerado con ocasión de la expedición de la sentencia del diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual la corporación demandada confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual 2500023-26-000-2003-00959-01 (expediente 38696), en cuanto negó las pretensiones

de la demanda instaurada por la tutelante contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con el fin de que se anulara el pliego de condiciones y el acto de adjudicación del contrato dentro de la convocatoria pública CSC-006-2003 que seleccionaría al contratista para la construcción del canal e interceptor “Alsacia” en la localidad octava de Kennedy, en la ciudad de Bogotá D.C. En consecuencia, solicitó: “(…) Primera: Que se declare que el fallo acusado incurrió en vías de hecho por defectos fácticos y defectos materiales y por ende violó el derecho constitucional fundamental de mis mandantes al debido proceso.

Segunda: Que se ordene la protección del derecho fundamental al debido proceso que fue violado a mis mandantes de acuerdo con los hechos y argumentaciones jurídicas del presente escrito.

Tercera: Que se declare la nulidad de la sentencia tutelada. 1 Folios 1 a 44.

Cuarta: Que se sustituya la sentencia por otra que respete el debido proceso de mi mandante y declare que tenía derecho a la adjudicación dentro del proceso al que se refiere la presente acción constitucional y se acceda a las pretensiones de la demanda ordinaria contractual a que se refiere el fallo sometido a la presente impugnación constitucional (…)”.

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La Sala extrae los siguientes supuestos fácticos de la petición de tutela y del expediente ordinario que dio origen al fallo cuestionado: En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual,

la parte actora informó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en adelante EAAB, dio apertura a la convocatoria pública CSC-006-2003, con el fin de contratar la realización de las obras para la construcción del canal e interceptor “Alsacia” en la localidad octava de Kennedy perteneciente a la ciudad de Bogotá, la cual estuvo vigente del cuatro (4) al diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003). Refirió que al citado llamado comparecieron las firmas de ingeniería U.T. Alsacia 2003, Consorcio AceaAlsacia, Consorcio Mirador III, Sergio Torres Reataga, Consorcio Alsacia, Consorcio ALSACIA 2003 –demandante en el proceso ordinarioy Unión Temporal D&S. Expuso que para la atención de la convocatoria y la presentación de las propuestas la EAAB preparó un pliego de condiciones modificado y aclarado mediante adendas 1 y 2, en el que estableció los requisitos que debían cumplir los oferentes y las causales de rechazo y deficiencias subsanables, junto con las demás reglas del proceso de selección. Indicó que una vez cumplidas las formalidades previstas en el pliego y evaluadas las propuestas presentadas por los oferentes, dio traslado de las evaluaciones técnicas, jurídicas y financieras realizadas frente a estas, documento dentro del cual la EAAB conceptuó que el consorcio ALSACIA 2003 no cumple financieramente con las normas contables básicas exigidas por el pliego de condiciones, dado que los estados financieros del proponente no están suscritos por el contador público. Narró que dentro del término para hacer observaciones al documento de

evaluación el consorcio en mención se opuso a la misma con fundamento en que la razón invocada no es causal de rechazo y las anomalías señaladas no fueron puestas en conocimiento del proponente para su respectiva subsanación; además, que la firma que extrañan los evaluadores corresponde a un balance intermedio con corte a treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002) que si bien es cierto no fue firmado por el contador que lo preparó, sí fue suscrito por contador público en calidad de revisor fiscal. Anotó que el trece (13) de marzo de dos mil tres (2003) la EAAB mantuvo el resultado de la evaluación de la propuesta del Consorcio ALSACIA 2003 y tras varios debates adjudicó el contrato a la Unión Temporal D&S, lo cual aconteció en la audiencia de adjudicación realizada el veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003), con fundamento en que presentaba la oferta más económica cuando en realidad la demandante ofertó con un menor valor. En el escrito de tutela la parte actora relató que el catorce (14) de mayo de dos mil tres (2003) los miembros del Consorcio ALSACIA 2003 presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual contra la EAAB, con el fin de que se anulara el pliego de condiciones expedido en la convocatoria pública en mención, y del acto de adjudicación del contrato de obra, así como que se declarara que la oferta presentada por la demandante dentro del proceso precontractual es la más favorable. Mencionó que el proceso fue tramitado en primera instancia por la Sección Tercera, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

corporación que en sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la ausencia de firma de los estados financieros a treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002) era motivo suficiente para rechazar la oferta de los demandantes y esa omisión no era subsanable. Enunció que dicha providencia fue apelada y del recurso conoció la Sección Tercera, Subsección “A”, del Consejo de Estado, que mediante fallo del diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) confirmó la decisión recurrida, bajo el argumento de que si bien la anomalía que sirvió de sustento al rechazo de la propuesta no era motivo suficiente para ello, de todas formas la parte actora no demostró en el proceso ordinario que su oferta fuera la mejor.

3. Sustento de la petición Manifestó que la providencia tutelada incurrió en defecto fáctico y/o material, toda vez que concluyó que la oferta del consorcio demandante quedaba deshabilitada económicamente en tanto el valor total de la propuesta económica no alcanzaba a ubicarse dentro del rango del 90% y el 110% de la media aritmética T, pues conforme al cálculo realizado en el fallo el valor de la propuesta quedó en un rango inferior, exigido por el pliego de condiciones para que esta estuviera habilitada, afirmación que desconoció el contenido de ese documento y otras pruebas aportadas al expediente como la oferta de la parte actora y su evaluación técnica en la que se otorgó el más alto puntaje en cincuenta puntos.

Comentó que el punto 2.11 del pliego de condiciones reguló el proceso de

selección del contratista en lo relativo a la calificación económica y la tutelante cumplió con los requisitos de orden jurídico y técnico, según la evaluación proporcionada por la EAAB, pero no con el requisito financiero, aspecto que fue desvirtuado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia tutelada y, por ende, daba lugar a incluir la propuesta para el cálculo de la media aritmética T. Enfatizó en que el cálculo hecho por la demandada incluyó dentro de las ofertas habilitadas la del Consorcio Mirador III, cuyo monto excedió el valor del presupuesto oficial fijado en la hoja 48 del pliego de condiciones, lo que implicaba que no debía ser incluida, circunstancia que dio origen al defecto fáctico al resolver contra las pruebas aportadas al proceso y en desconocimiento del pliego de condiciones, errores que llevaron a concluir que la oferta del Consorcio ALSACIA 2003 no cumplía económicamente con los requisitos de la convocatoria. Consideró que en el fallo tutelado, al calcular la media del valor de las propuestas se incluyó la oferta del Consorcio Mirador III, pese a que no cumplía con el tope máximo, lo que hizo que se afectara el resultado del valor de la propuesta presentada por el consorcio actor, y consecuencialmente que este no cumpliera con el requisito económico, lo que hizo que se configurara el defecto fáctico. Argumentó que al afirmarse en la sentencia controvertida que el actor no acreditó el puntaje de la propuesta técnica, el Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico por desconocimiento del documento denominado “evaluación jurídica,

técnica y financiera”, visible a folio 214 del proceso ordinario, según el cual la oferta del consorcio cumplió los requisitos jurídicos y técnicos, además del “cuadro T-1 resumen evaluación técnica” y el resultado de ella que arrojó un total de 50 puntos que corresponden al máximo puntaje posible. Afirmó que se desconoció la norma contenida en el pliego de condiciones, toda vez que tal documento define la propuesta más conveniente por el puntaje y confiere el mayor puntaje económico a la oferta de menor valor, y no a la que más se acerca al precio medio de las propuestas habilitadas, por lo que acorde con las reglas fijadas allí los promedios sirven para determinar rangos y descartar ofertas cuyos precios difieran, pero no para seleccionar la más próxima al promedio ni para otorgar mayor puntaje. Expresó que al sostenerse que el mayor puntaje económico se otorga de acuerdo a la media aritmética, lesionó el pliego de condiciones porque dejó de aplicar su numeral 2.11 que establecía que este se otorgaría a la propuesta con el menor valor total corregido. Advirtió que se configuró un defecto sustantivo por falta de aplicación de los artículos 233 del Código de Procedimiento Civil y 226 del Código General del Proceso, dado que la actora dentro del proceso ordinario sostuvo que su oferta no contenía errores aritméticos, manifestación que contiene una negación indefinida pues se negó la existencia de un hecho, por lo cual acorde con la doctrina esa circunstancia no podía ni requería ser demostrada y, en ese orden de ideas, al no haberse incurrido en error aritmético debía continuarse con las restantes

operaciones para definir la oferta que tiene derecho al mayor puntaje y, consecuentemente, a la adjudicación. Precisó que al exigirse una prueba pericial para demostrar un negativo indefinido que no requería prueba en tanto la demandante no necesitaba de una operación de corrección de un supuesto error inexistente, se incurrió en defectos material y fáctico.

4. Trámite procesal en primera instancia Por auto del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016), la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó su notificación a los magistrados que integran las Secciones Tercera, Subsecciones “A”, del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que contestaran la demanda dentro del término de dos (2) días; de igual forma, se dispuso la vinculación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y de las partes intervinientes y terceros interesados dentro del proceso contractual 250002326000200300959-002.

5. Contestaciones 5.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Mediante escrito radicado el veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016), la citada sociedad contestó la demanda bajo los siguientes términos: Aseveró que la solicitud de tutela de la referencia es improcedente, toda vez que existían otros mecanismos de defensa, como el recurso extraordinario de revisión, de los cuales no hicieron uso; además, que esperaron más de cuatro (4) meses para instaurar la acción, lo que no cumple con el requisito de inmediatez.

Expresó que tampoco se cumplieron los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y que la misma es temeraria en este caso, en tanto los demandantes pretender revivir términos. 5.2. Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado En memorial radicado el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016), la consejera ponente del fallo tutelado contestó la acción de tutela, en el siguiente sentido: Aseguró que el error flagrante que supuestamente configuró los defectos material y sustantivo es inexistente, dado que el consorcio demandante aportó al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho su propia propuesta y la de la unión temporal beneficiaria de la adjudicación contractual, pese a que se presentaron ocho oponentes, frente a lo cual esa Sala consideró que el material probatorio era insuficiente para determinar la calificación del Consorcio Alsacia 2003 en el proceso precontractual que mereció el reproche formulado. 2 Folios 75 y 76. Planteó que los demandantes no pidieron pruebas distintas a las contenidas en las calificaciones de la EAAB para demostrar cuál debió ser el resultado final y, frente a la supuesta negación indefinida, era necesaria la prueba de la depuración aritmética para definir los rubros básicos de la propuesta, con el fin de determinar la media aritmética que corresponde a un factor de comparación y calificación correspondiente. Apuntó que es improcedente analizar los cálculos que los accionantes expusieron en la petición de amparo, puesto que ello no fue acreditado en el expediente ni fue

objeto de discusión en la demanda ordinaria, además que sus argumentos contaron con la posibilidad de apelar las razones por las cuales el Tribunal consideró que el Consorcio ALSACIA 2003 no había demostrado que su propuesta era la mejor. Con base en esas sustentaciones, pidió que se rechazara el amparo por improcedente, ante la falta de relevancia constitucional.

6. Sentencia de primera instancia En providencia del tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda con base en estos fundamentos3: Argumentó que no se configuró el defecto fáctico, dado que los fundamentos de hecho invocados en la tutela en relación con la propuesta presentada por los accionantes en el proceso precontractual, así como la diferencia con las de los demás proponentes no fueron debidamente probados dentro del proceso ordinario, por lo que no pueden ser alegados por vía de tutela.

Consideró que tanto en la demanda ordinaria como en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, los demandantes se enfocaron en lo referente a la firma del contador que se echó de menos y frente a la falta de errores aritméticos de la oferta, pero no alegaron que su propuesta era mejor que las demás ofertas y que ello les daba derecho a la adjudicación del contrato. Sustentó que la decisión cuestionada se dictó con base en que el actor no probó que su oferta fuera la mejor, mas no porque el juez natural hubiera concluido que no lo fuera, pero en los defectos invocados frente al fallo se parte del supuesto de que la autoridad judicial valoró las pruebas indebidamente para concluir que la

propuesta de los actores no era la mejor por lo cual las razones para negar la nulidad de los actos acusados fue la omisión probatoria. Agregó que la carga de la prueba correspondía a la demandante conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 167 del Código General del Proceso, razón por la cual el juez natural no estaba en la obligación de proceder de oficio al análisis aritmético. 3 Folios 119 a 125.

7. Impugnación Por escrito radicado el quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, bajo las siguientes precisiones4: Refirió que el fallo recurrido erró al considerar que los demandantes en el proceso ordinario no demostraron que su propuesta era la más favorable, ya que realizó un esfuerzo probatorio con el fin de acreditar que la descalificación de la oferta en el trámite licitatorio fue arbitraria.

Expuso que para dictar la sentencia de segunda instancia, el juez natural estaba obligado a rehacer el proceso de selección con el objeto de corregir los errores del fallo de primer grado, teniendo en cuenta que el demandante fue descalificado de forma ilegal. Reiteró la existencia del defecto fáctico, con fundamento en que la autoridad judicial demandada, al momento de efectuar el cálculo de media aritmética T, tuvo en cuenta la oferta del consorcio Mirador III cuando esta no cumplía con los requisitos y, por ende, estaba descalificada. Planteó que el análisis realizado por el a quo en relación con el principio de subsidiariedad es errado e incongruente, pues no existe relación entre este y el

tema que se debate. Anotó que la acción de tutela se dirigió para controvertir los defectos en que incurrió el fallo de segunda instancia objeto de controversia, pero que antes de su expedición le era imposible advertirlos. Explicó que en la sentencia impugnada no se estudiaron los cuatro cargos propuestos. Resaltó que no se valoró lo relacionado con las manifestaciones en relación con el negativo indefinido que no requería pruebas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el 4 Folios 166 a 176. fallo del tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual se deberá analizar si la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado lesionó el derecho fundamental al debido proceso de los actores, con ocasión de la expedición de la sentencia del diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual la corporación demandada confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual 2500023-26-000-2003-00959-01 (expediente 38696), en cuanto negó las pretensiones de la demanda instaurada por la tutelante contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con el fin de que se anulara el pliego de condiciones y el acto de adjudicación del contrato dentro de la convocatoria pública CSC-006-2003 que seleccionaría al contratista para la construcción del canal e interceptor “Alsacia” en la localidad octava de Kennedy, en la ciudad de

Bogotá D.C. 2.3. Caso concreto Con el ejercicio de la presente acción los demandantes buscaron que se dejara sin valor y efecto el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, el diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), que dispuso confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en cuanto negó las pretensiones de la demanda incoada por lo actores, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, con el fin de obtener la nulidad del pliego de condiciones y del acto de adjudicación del contrato, dentro de la convocatoria pública CSC-006-2003 cuyo objeto fue seleccionar al contratista para la construcción del canal e interceptor “Alsacia” en la localidad octava de Kennedy, en la ciudad de Bogotá D.C. Acorde con los antecedentes del caso y conforme a los hechos de la demanda narrados en el fallo tutelado, se observa que la EAAB inició proceso licitatorio para la obra en mención a través de la convocatoria señalada, la cual estuvo abierta

entre el cuatro (4) y el diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), plazo en el que los demandantes, quienes conforman el Consorcio ALSACIA 2003 presentaron su respectiva propuesta. La controversia de carácter precontractual se presentó porque al evaluar las diferentes ofertas, la EAAB otorgó una evaluación5 descalificatoria a los actores, con fundamento en que no cumplieron con los requisitos financieros en tanto la información de esa naturaleza presentada con corte de treinta (30) de septiembre dedos mil dos (2002) no fue suscrita por contador público. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver de fondo sobre la demanda instaurada contra el pliego de condiciones y el acto que adjudicó el contrato, determinó que los documentos necesarios para la evaluación financiera del licitante, como el balance general y el estado de resultado de los años fiscales y periodos indicados en el anexo 1 del pliego, debían estar acompañados de sus 5 Conforme a informe de evaluación financiera. notas aclaratorias y firmados por el contador público que los preparó6. Al desatar la apelación contra esa decisión, la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación no estuvo de acuerdo con lo afirmado por el tribunal, dado que en su juicio “(…) existió la firma del contador público en la certificación de los estados financieros a septiembre de 2002, en los estados financieros correspondientes a los años 2001 y 2002 y en las certificaciones expedidas para los estados financieros en los años 2001 y 2002. Todos los estados financieros requeridos, incluyendo los de septiembre de 2002, se encontraron firmados por

representante legal y revisor fiscal, fueron objeto de certificación y de dictamen (…)”. Con base en ello, concluyó que la apreciación del juez natural en primera instancia fue errada, puesto que restringió el alcance de la certificación y firma del contador público, en contravía de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1990 y los artículos 37 y 39 de la Ley 222 de 1995. Tras encontrar superada la anomalía frente a la presunta falta de firma de contador público, y desvirtuar lo analizado por el tribunal de primera instancia como sustento de la sentencia denegatoria de pretensiones, la alta Corporación procedió a evaluar si el demandante demostró que su propuesta licitatoria era la mejor, para lo cual concluyó: “(…) el mayor puntaje económico se determinaba en el pliego de condiciones de la convocatoria sub lite de acuerdo con la media aritmética del precio total (T) y la media aritmética del precio de los principales rubros (R), previa corrección y descuento y por tanto, el criterio de la propuesta más económica no correspondió a la de menor valor sino a la que más se acercó al precio medio de las propuestas habilitadas. Además, el plenario carece de prueba de la depuración aritmética de la propuesta económica del demandante que debía realizarse con base en el cotejo y revisión de los precios y cantidades contenidas en los formularios 1 y 4, aspecto que impide determinar en este proceso cuál habría sido el precio corregido de la propuesta presentada por Consorcio Alsacia 2003. (…) En consecuencia, con base en lo acreditado en el proceso no es posible aceptar que la propuesta del demandante por el hecho de tener

el menor precio ha debido resultar seleccionada para la adjudicación del contrato en la convocatoria CSC-006 de 2003; por el contrario, aplicando las fórmulas del pliego de condiciones a los datos demostrados en el proceso, su propuesta no era la mejor (…)”. 6 Folios 344 a 362. Por vía de tutela, los demandantes controvierten esas consideraciones con fundamento en la existencia de defectos fáctico y sustantivo en la apreciación de las pruebas que según ellos demostraban que tenían la oferta más conveniente en materia económica, y por desconocimiento de las reglas previstas en el pliego de condiciones. Como el a quo constitucional no encontró acreditados los defectos y denegó el amparo, los actores impugnaron la decisión objeto de análisis bajo los siguientes argumentos: - Se erró al considerar que los demandantes en el proceso ordinario no demostraron que su propuesta era la más favorable, ya que realizaron un esfuerzo probatorio con el fin de acreditar que la descalificación de la oferta en el trámite licitatorio fue arbitraria. - Para dictar la sentencia de segunda instancia, el juez natural estaba obligado a rehacer el proceso de selección con el objeto de corregir los errores del fallo de primer grado, teniendo en cuenta que el demandante fue descalificado de forma ilegal. - Se reitera el defecto fáctico, con fundamento en que la autoridad judicial demandada, al momento de efectuar el cálculo de media aritmética T, tuvo en cuenta la oferta del consorcio Mirador III cuando esta no cumplía con los requisitos y, por ende, estaba descalificada. - El análisis realizado por el a quo en relación con el principio de subsidiariedad es

errado e incongruente, pues no existe relación entre este y el tema que se debate, en la medida en que la acción de tutela se dirigió para controvertir los defectos en que incurrió el fallo de segunda instancia objeto de controversia, pero que antes de su expedición le era imposible advertirlos. - En la sentencia impugnada no se estudiaron los cuatro cargos propuestos. Sea lo primero aclarar, que frente al argumento relacionado con el principio de subsidiariedad que presuntamente fue invocado por el a quo, la Sala no encuentra mérito para pronunciarse sobre el particular, toda vez que la Sección Cuarta de esta Corporación estudió de fondo los reparos formulados por la providencia judicial cuestionada, y si bien en algunos apartes adujo que en el proceso ordinario los demandantes no expusieron algunas afirmaciones objeto de tutela, ello no quiere decir que la misma sea improcedente. Sobre ese mismo punto, la Sala tiene claro que la demanda ordinaria se originó con el objeto de controvertir el hecho de que la EAAB calificó improbatoriamente la propuesta de los actores dentro de la licitación señalada en párrafos precedentes, con fundamento en que en ese proceso acreditaron el requisito financiero y la firma de contador en los estados financieros exigidos por el pliego de condiciones, pero que a raíz del fallo de segunda instancia que desvirtuó esa anomalía y entendió superado el reparo en mención nacieron nuevos argumentos que en sentir de la parte actora debían ser objeto de controversia, todos ellos destinados a desvirtuar la afirmación del juez natural de segunda instanci