CE-11001-03-15-000-2016-01591-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial /

REPRESENTACIÓN LEGAL DE MENOR DE EDAD

[N]o se presentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Lo expuesto conlleva a que el amparo sea improcedente debido a que la actora no agotó todos los recursos ordinarios a su alcance para defender sus pretensiones, la actora pretende excusar el cumplimiento de ese requisito en el hecho de haber contado con apenas 6 años para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia. Además indica que la negligencia de su apoderado no puede extendérsele a ella (…) la condición de menor de edad conllevaba a que fuera la progenitora de la actora quien representara legítimamente sus intereses (…) a pesar de su edad, ella se encontraba correctamente resguardada al momento en que se dictó la sentencia de primera instancia. En la misma medida, todos los actos y gestiones efectuadas por su abogado reflejan válidamente la voluntad de la madre de la actora quien, a su vez, ejerció su poder parental legítimo como su representante legal. Por tanto, las decisiones del apoderado sí tienen el poder de afectarla legítimamente. No hay que olvidar que en este caso y producto de las gestiones del profesional del derecho a la actora sí le fue reconocida la indemnización correspondiente. Si –como se consigna en la tutelade esa gestión se desprende algún tipo de negligencia, ella puede acudir a las acciones legales respectivas en las que, inclusive, podría pedir la reparación

pecuniaria a que tenga derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01591-01(AC)

Actor: “SOFIA” Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 13 de octubre de 2016, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La menor de edad “SOFÍA” presentó la acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y los derechos de los niños, como consecuencia de la decisión que esa autoridad dictó dentro del proceso de reparación directa, en el cual profirió la sentencia el 24 de febrero de 2016.

La pretensión que formuló la actora se concreta en que se tutelen los derechos invocados, así como en que se deje sin efectos parciales dicha providencia y que se le conceda la indemnización por lucro cesante. 1.2. Hechos En resumen, de los hechos narrados por la actora en la demanda se puede inferir lo siguiente: 1.2.1. El 2 de mayo de 2005 su padre se desplazaba en su vehículo automotor en

la vía que de Ibagué conduce a Cajamarca. Una patrulla de la Policía Nacional le solicitó que transportara a varios miembros de la institución. Al pasar por el sector denominado “las curvas de perico” todos ellos perdieron la vida a causa de un atentado perpetrado por el frente número 21 de las FARC. 1.2.2. Como consecuencia de la muerte de su padre, a través de apoderado adelantó el proceso de reparación directa contra la Nación para que fueran compensados los perjuicios ocasionados a ella y a su familia. 1.2.3. El 11 de mayo de 2007 el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que encontraron probados los supuestos del riesgo excepcional. Como consecuencia le fue reconocida a ella y su media hermana la indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante hasta que cumplieran la edad de 18 años y perjuicios morales a cada una por XX SMLMV. 1.2.4. Advierte que su media hermana estuvo inconforme con la decisión y su apoderado interpuso apelación contra el fallo mencionado. Este recurso fue decidido el 24 de febrero de 2016 por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, la que accedió a las pretensiones, incrementando la indemnización por lucro cesante hasta que cumpliera la edad de 25 años y el daño moral hasta XXX SMLMV. 1.2.5. Dicha decisión no la cobijó a ella por cuanto estaba representada por otro apoderado, quien no presentó el recurso. 1.3. Fundamentos

La actora informó que nació en el año 2000 y consideró que el interés superior del menor y la prevalencia de los derechos de los niños fueron desconocidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado al no haberse pronunciado sobre sus pretensiones. Al respecto explica: “Ciertamente, no dio prevalencia a mis derechos por no salirse del procedimiento y circunscribir su estudio a quien si (sic) impugnó, soslayando mi situación y afectando mis intereses, pues así me vi privada del derecho a ser indemnizada hasta la edad de 25 años por lucro cesante y de obtener XXX S.M.L.M.V. por daño moral. Valores estos que redundarían en mi bienestar y en mis profundos deseos por continuar estudiando y llegar a ser profesional, como eran los deseos de mi padre”. Considera que es “irrazonable” que sea afectada por la negligencia de su apoderado, así como exigir que ella o sus familiares estuvieran al tanto de sus actuaciones, teniendo en cuenta que para la época en que se profirió el fallo de primera instancia contaba con 6 años de edad y ni ella o sus familiares tenían conocimientos en derecho público. Estima que no acceder a sus argumentos y pretensiones conllevaría a establecer una excepción al interés superior del menor, lo cual desconocería que la Sección Tercera tenía la obligación de aplicar la Constitución Política e incurriría en un exceso ritual manifiesto. 1.4. Petición de amparo La actora solicita que sean tutelados sus derechos fundamentales y que en consecuencia se dejen parcialmente sin efectos el fallo del 24 de febrero de 2016

y se ordene “modificar la decisión, en la cual se tenga en cuenta el interés superior del menor de edad y el, derecho a la igualdad, concediéndome la indemnización por lucro cesante hasta la edad de 25 años y XXX S.M.L.M.V”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 2 de junio de 2016, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la demandante, la demandada, la Policía Nacional y a las partes del proceso de reparación directa (fl. 25). 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes (fls. 27 ss) se recibieron las siguientes respuestas: 1.6.1. La Magistrada Ponente de la sentencia dictada en segunda instancia dentro del medio de control de reparación directa, relacionó el trámite procesal adelantado dentro de ese proceso y afirmó que la acción de tutela no debe prosperar por cuanto en el fallo cuestionado no se vulneró derecho fundamental alguno. Indicó que inicialmente el proceso de reparación directa fue adelantado por un solo apoderado pero que el 20 de marzo de 2006 la ciudadana María Esperanza Cuenca Castro, quien representaba a sus hijas menores, entre ellas la accionante, revocó el poder inicial y otorgó la representación judicial a otro abogado. Aclaró que la competencia del juez de segunda instancia está limitada por el recurso de apelación de conformidad con el artículo 357 del CGP, por lo que la Sala no podía entrar a estudiar aspectos diferentes a los planteados en la alzada (fls. 44 a 46). 1.6.2. El Secretario General de la Policía Nacional consideró que no hay una

actuación de esa entidad que haya vulnerado los derechos fundamentales invocados. Además, explicó que al no haber presentado el recurso de apelación correspondiente, la actora perdió la oportunidad de reclamar la modificación la sentencia de primera instancia. Concluyó que no se han vulnerado los derechos invocados en la medida en que se cumplieron con las garantías del debido proceso. Advirtió que este amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que la tutela se está empleando para revivir etapas procesales en las que se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 1.6.3. Los demás sujetos que fueron notificados de la acción de tutela no presentaron argumento alguno. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 13 de octubre de 2016 negó el amparo deprecado. Efectuó un relato de las actuaciones procesales principales y las decisiones que se tomaron dentro del medio de control de reparación directa, haciendo énfasis en que la Sección Tercera limitó expresamente su análisis a los sujetos que presentaron el recurso de apelación. Refirió la sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, en la que se estableció que la competencia del juez de segunda instancia está limitada por dicho recurso y concluyó que no existe la vulneración de los derechos invocados. Por último, consideró que la actora pretende usar el amparo como una “tercera instancia para debatir inconformidades en el trámite ordinario”. 1.8. Impugnación La actora impugnó el fallo de primera instancia y advirtió que el juez de primera

instancia solamente estudió la afectación del debido proceso, mas no el desconocimiento del principio de prevalencia de los intereses del menor de edad. Insistió en que el aspecto más importante de su tutela es que para cuando se profirió el fallo de primera instancia ella tenía 6 años de edad y no le puede afectar la negligencia de su apoderado. Indicó que es necesario hacer prevalecer el derecho sustancial por encima del procedimiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar al determinar, a partir de los argumentos dados en la impugnación y siempre que se cumplan con los requisitos adjetivos del amparo, si los derechos de los niños y el interés superior del menor permiten que se extiendan los efectos de una sentencia de segunda instancia al sujeto procesal que no apeló el fallo del primera.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento

2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. jurisprudencialmente”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, se verificará que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad y superados éstos, se entrará al estudio de la impugnación y al fondo del asunto de ser el caso.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, se debe tener en cuenta que el juez de primera instancia sustentó la negativa de protección

de los derechos fundamentales en que la actora estaba usando la tutela como una “tercera instancia” para cuestionar las decisiones tomadas dentro del proceso ordinario. Adicionalmente, en la impugnación la actora afirmó lo siguiente: “Así, para el a-quo he debido apelar en el contencioso administrativo, olvidando que tenía seis (6) años de edad. Sobre esta circunstancia no se pronunció. De esta manera, debo entonces asumir las consecuencias de la posible desidia o negligencia del profesional del derecho (o incluso de mi propia familia) que mal representó mis intereses”. Atendiendo esas consideraciones esta Sección interpreta que una de las razones para negar la protección de los derechos y para presentar la impugnación fue la falta de subsidiariedad del amparo presentado por la actora. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 soportó ese requisito en el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y en el hecho de que el amparo no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes debatan la controversia llevada ante los jueces. De esa sentencia vale la pena citar los siguientes párrafos: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la

6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En otras palabras, se trata de una garantía excepcional, subsidiaria y autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que a las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los derechos que tienen origen en la ley.

41. Adicionalmente, este mecanismo sólo puede operar cuando todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente. En este sentido, la acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión. Si las acciones y recursos judiciales ordinarios y extraordinarios han operado adecuadamente, nada nuevo tendrá que decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos.” En este caso es evidente que este requisito adjetivo fue incumplido. Esto por

cuanto no se presentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Lo expuesto conlleva a que el amparo sea improcedente debido a que la actora no agotó todos los recursos ordinarios a su alcance para defender sus pretensiones. Ahora bien, la Sección no pasa por alto que la actora pretende excusar el cumplimiento de ese requisito en el hecho de haber contado con apenas 6 años para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia. Además indica que la negligencia de su apoderado no puede extendérsele a ella. Sobre el primer punto es importante aclarar que la actora no solamente contaba con el apoderamiento de un abogado sino que contaba con la representación legal de su madre, quien revocó el poder del abogado que interpuso la demanda de reparación directa por “razones personales” para otorgar una nueva representación judicial7. Es precisamente en protección del interés superior del menor, que la legislación civil establece un conjunto de pautas que protegen integralmente al infante. Una de ellas es que para la celebración de negocios jurídicos deben contar con la autorización de los padres, quienes se encargan de custodiar la protección de sus 7 Folio 115 del expediente de reparación directa. Memorial del 20 de febrero de 2006 suscrito por la señora XXXXXXXXXXXXXXXX actuando “en representación de las hijas menores XXXX y ‘Sofí’”. intereses ante la ausencia de capacidad jurídica de ejercicio para disponer de ciertos derechos y obligaciones con las limitaciones y permisiones que la ley impone. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-534 de 2005 en

la que afirmó lo siguiente: “En efecto, la Legislación Civil regula jurídicamente la capacidad de las personas en general, especialmente las naturales, como una institución básica para su desarrollo como sujetos de las relaciones jurídicas que surgen en la sociedad. De una parte, consagra la capacidad jurídica, de derecho o de goce (recogida implícitamente en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) tal como se expuso anteriormente y de la otra, también estatuye la nombrada capacidad de ejercicio, de obrar o negocial, como un requisito general (también implícitamente recogido en el numeral 1 del Art. 1502 C.C.) para que toda persona pueda “quedar vinculada jurídicamente” u “obligarse por un acto jurídico”. Lo anterior bajo la condición, igualmente general, de que se posea la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que jurídicamente conviene o perjudica en el campo económico. De allí que, concordante con lo dicho, la misma legislación al paso que considera que todos los seres humanos poseen esa facultad reflexiva, que es lo que sustenta la presunción legal de capacidad de ejercicio (Art. 1503 C.C.), también prevea aquellos casos en que por carecer total o parcialmente de dicha cualidad no pueda darse el mismo tratamiento. Esto debido a que las consecuencias de contraer obligaciones y comprometer el patrimonio económico pueden ser de carácter perjudicial y restrictivo. Por ello es que a determinados sujetos se les considera incapaces, no para discriminarlos, sino por el contrario, para protegerlos en el sentido que deban acudir a un representante legal que sustituya parcial o

complemente la facultad reflexiva o racional que, en el caso de los y las menores de edad, está en etapa de formación y afianzamiento (Arts. 1502, inc. 2º. y 1504 C.C.). 13.- Por lo anterior, la Sala concluye que la capacidad de derecho de la cual gozan los y las menores, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de éstos”. Bajo esa condición es posible concluir que la condición de menor de edad conllevaba a que fuera la progenitora de la actora quien representara legítimamente sus intereses. Esa pauta legal y constitucional (arts. 42 y ss de la Carta Política) está establecida en protección de ella y no como un castigo o una restricción de sus derechos, como parece afirmarlo en la demanda de tutela. Así las cosas, a pesar de su edad, ella se encontraba correctamente resguardada al momento en que se dictó la sentencia de primera instancia, lo que implica que los actos efectuados al interior del proceso le fueran imputables tanto en lo benéfico como en lo perjudicial. En la misma medida, todos los actos y gestiones efectuadas por su abogado reflejan válidamente la voluntad de la madre de la actora quien, a su vez, ejerció su poder parental legítimo como su representante legal. Por tanto, contrario a lo

afirmado en la tutela, las decisiones del apoderado sí tienen el poder de afectarla legítimamente. No hay que olvidar que en este caso y producto de las gestiones del profesional del derecho a la actora sí le fue reconocida la indemnización correspondiente. Si –como se consigna en la tutelade esa gestión se desprende algún tipo de negligencia, ella puede acudir a las acciones legales respectivas en las que, inclusive, podría pedir la reparación pecuniaria a que tenga derecho. Bajo esas condiciones la Sección concluye que la acción de tutela presentada por la actora es improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad por lo que modificará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia MODIFICAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 13 de octubre de 2016, que negó la solicitud de protección de derechos fundamentales impetrada por “SOFÍA”, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER al Tribunal Administrativo del Tolima el expediente que corresponde al medio de control de reparación directa número 73001-23-00-0002005-03291-00 interpuesto por María Esperanza Cuenca Castro y otros, que fue facilitado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera