CE-11001-03-15-000-2016-01639-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - No existe criterio unificado /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia

[L]a Subsección encontró que el ad quem como sustento de la decisión, hace referencia a sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se concluye que a los docentes no les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por cuanto el régimen especial que les cobija no establece tal beneficio. (…) deja en claro las razones por las cuales se apartan de los pronunciamientos en los cuales se acceden a las pretensiones de las demandas, para reiterar su posición de negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de los docentes. (…) ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez. En esa medida, no es cierto como la accionante lo afirma que el ad quem desconoció la posición de esta Corporación, si no que adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a cuál régimen debía aplicarse a los docentes en el tema de las cesantías y sanción moratoria. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad accionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que se tuvo en cuenta las diferencias que existen al interior de esta Corporación y decidió acoger una de las posiciones, lo cual argumentó debidamente.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005 / LEY 1071 DE 2006 /

EL DECRETO 2831 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: En la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional determinó los eventos en los cuales los operadores judiciales pueden apartarse de la fuerza vinculante del precedente, cuyo desconocimiento se considera en principio como uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN

NORMATIVA

[S]e observa que el Tribunal resolvió dentro del proceso ordinario la inconformidad que señala la ahora impugnante en relación con la aplicación que se debe realizar a todos los servidores públicos de la Ley 1071 de 2006 (…) la Subsección encuentra que la parte accionada explicó razonadamente la conclusión en el sentido que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no le es aplicable al personal docente. (…) En conclusión: El Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que luego de realizar una interpretación razonable sobre el ámbito de aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, concluyó que no le es aplicable al personal docente.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el defecto sustantivo como otro de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver entre otras, las sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002 y T-781 de 2011, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01639-01(AC)

Actor: NANCY RIVEROS RIVEROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante, contra la sentencia del 14 de julio de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

Se aclara que la presente providencia se profiere con ponencia del Consejero, Dr. William Hernández Gómez, puesto que la inicial no fue aprobada por la Subsección. HECHOS RELEVANTES a) Reclamación administrativa. El 15 de marzo de 2015, la señora Nancy Riveros Riveros solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de cesantías parciales a que tiene derecho como docente en los servicios educativos

estatales del Departamento del Tolima, quien accedió a la petición mediante la Resolución 03255 del 2 de agosto de 2013. El 11 de septiembre de 2013, a través de la entidad bancaria BBVA pagó el valor correspondiente a las cesantías, es decir, que transcurrieron 67 días de mora. El 13 de enero de 2014 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción por la cancelación tardía de las cesantías, el cual fue negado mediante Oficio SAC:2014RE 825 del 24 de enero de 2014. b) Proceso ordinario. Señaló que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Tolima, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El proceso le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo Oral de Circuito Judicial de Ibagué, quien mediante providencia proferida el 2 de julio de 2015 resolvió negar las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada el 7 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima. c) Inconformidad Consideró que el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima con las decisiones adoptadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y los principios a la seguridad jurídica y confianza legítima por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en los que se ha accedido a las

pretensiones que demanda. PRETENSIONES Solicitó se amparen los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, se ordene a quién corresponda decretar la nulidad de los fallos proferidos el 2 de julio de 2015 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Circuito Judicial de Ibagué y el 7 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar se declare la nulidad del Oficio SAC:2014RE 825 del 24 de enero de 2014 que resolvió no reconocer ni pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías. Así mismo, se ordene proferir un nuevo fallo en el que se declare que la señora Riveros Riveros tiene derecho a que la entidad demandada reconozca y pague la sanción por mora, teniendo en cuenta el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 en el personal docente del sector oficial. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Tolima (ff. 117 a 127 frente y adverso). Expuso que la presente acción constitucional deviene improcedente habida las consideraciones expuestas en el fallo, las cuales considera que son suficientes para soportar su defensa, por lo que procede a transcribirlas. Relató que la teleología de la acción de tutela, no es la de convertirla en una tercera instancia, pues del escrito de la acción se colige que la parte accionante pretende lograr un nuevo pronunciamiento judicial frente al caso, el cual fue ampliamente debatido en la instancia ordinaria competente. Agregó que no existe una posición sentada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo en la definición de este tipo de conflictos, por tanto, la

posición que niega el reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas son razonables en la medida que cuenta con sustento normativo que la apoya y no obedece al mero capricho. Fiduprevisora (ff. 133 a 135). Consideró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la inconformidad de la accionante tiene que ver en la forma como las autoridades accionadas desataron la litis, más en ningún momento se refiere a otro tipo de afectación que se perciba por parte de otra entidad. Precisó que a la accionante no se le ha vulnerado ninguno de sus derechos fundamentales, así como tampoco se evidencia algún peligro que desvirtúen en el caso objeto de estudio los requisitos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que justifique la procedencia de la acción, por lo que nada obsta para que agote los mecanismos ordinarios de defensa judicial. De conformidad con lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite de la tutela. Departamento del Tolima (ff. 137 y 138). Consideró que no se configuró ninguno de los presupuestos necesarios que indiquen que las autoridades judiciales accionadas con sus providencias hayan incurrido en vía de hecho, pues las mismas a su parecer, están ajustadas a derecho y se fundan en preceptos legales y constitucionales. Agregó que participó en el proceso ordinario como litis consorcio necesario, debate en el cual el Departamento actuó dando cumplimiento a los trámites, requisitos, procedimientos, jurisdicción y competencia aplicables al caso. Declaró ser respetuoso de lo decidido en las providencias censuradas, además

consideró que no se vulneró ningún derecho fundamental de la accionante y por lo tanto solicitó no se tutele los derechos invocados en el presente amparo. Juzgado Noveno Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué. No rindió informe a pesar de que fue notificado de la presente acción (f. 111). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de julio de 2016 el Consejo de Estado, Sección Primera profirió fallo de primera instancia, en el que negó el amparo solicitado por la accionante. Para el efecto, señaló que las decisiones cuestionadas no adolecen de defecto sustantivo, toda vez que luego de hacer un estricto estudio de la interpretación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 determinó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en dicha ley, no puede ser aplicable a la tutelante por cuanto su condición de docente oficial, goza de un régimen especial que no prevé la mencionada prerrogativa. Agregó que tampoco se desconoció precedente judicial, ya que no existe una posición unificada en el Consejo de Estado en relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías a los docentes, por lo que no puede exigirse a los Jueces o Magistrados se acojan a una especial; máxime cuando puede escoger libremente el que considere se ajusta al acaso que debe resolver. IMPUGNACIÓN Nancy Riveros Riveros (ff. 172 a 182). Sostuvo que no comparte la posición jurídica esgrimida en la providencia que impugna por razones de orden constitucional, pues se ha fijado una posición más

progresiva y más amplia frente a la aplicación del precedente. Afirmó que una interpretación adecuada de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para la colectividad docente, atendiendo el método finalístico o teleológico, es notorio que el legislador pretendió la protección de los derechos de todos los servidores públicos al imponer una sanción a la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación de cesantías cuando se excede en los términos en ellas contenido para materializarlo. Expuso que la decisión que se adoptó es contraria a la posición edificada que sobre el tema ha fijado la Sección Segunda, Subsección B de la Consejo de Estado, con radicado 11001-03-15-000-2016-00252-00, la cual reconoció que existe una posición reiterada en relación con el derecho que le asiste a los docentes para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Agregó que las providencias censuradas desconocen que la Ley 1071 de 2006 reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas de los empleados públicos sin distinción alguna, por lo que dicha norma le era aplicable, teniendo en cuenta además los criterios de esta Sección que han avalado dicha interpretación, posición que debe prevalecer conforme a una interpretación in extenso del reglamento de la Corporación, relativa a la asignación de función de unificar jurisprudencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 20031, en cuanto estipula que “Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de qué trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)

decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema Jurídico. Se aclara que el análisis se realizará únicamente sobre la decisión asumida en segunda instancia el 7 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima al reunir la condición de despacho órgano de cierre en el presente asunto. En consecuencia, se determinará si la citada providencia incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo. El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 1.¿El Tribunal Administrativo del Tolima realizó un examen minucioso sobre las posiciones de esta Corporación y argumentó de forma suficiente la tesis asumida en relación con la sanción moratoria de docentes? 2.¿El Tribunal Administrativo del Tolima tuvo en cuenta el argumento esgrimido por la accionante en sede de tutela en relación con el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006?

1. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

2. Posición del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria para docentes.

El reconocimiento de la sanción moratoria en el caso de los docentes ha sido muy discutido. Así, en algunos casos esta Corporación ha admitido que el régimen 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. especial de los docentes no es óbice para que puedan reclamar la sanción por mora. En efecto, en diversos pronunciamientos la Sección Segunda del Consejo de Estado6 ha afirmado que la Ley 1071 de 2006, mediante la cual se regula el pago de las cesantías a los servidores públicos y se fijan sanciones, cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado, por lo que es compatible con el régimen de los docentes, Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

No obstante, en otros casos esta Sección7 ha negado la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción por mora reclamada por docentes al considerar que aquellos tienen un régimen especial que no permite extender las normas previstas para los generales. Inclusive en sede de tutela existen ambas posiciones; mientras en varias decisiones se ha negado el amparo8 cuando se alega el desconocimiento del precedente judicial, en otras se ha accedido9. En ese orden de ideas, se advierte que no existe una posición unificada y reiterada de esta Corporación en relación con la sanción moratoria de docentes. Por lo tanto, el juez al decidir una acción de tutela debe analizar en cada caso particular si la autoridad judicial realizó un análisis detallado sobre las distintas tesis y argumentó de forma suficiente la adopción de una de ellas.

3. Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 7 de diciembre de 2015 confirmó el fallo de primera instancia que negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor del personal docente, al considerar igual que el a quo, que en las normas especiales que regulan el régimen prestacional de los docentes, no existe norma alguna que reconozca para los mismos la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 6 Ver entre otras sentencias con radicados: 1498-14, 2114-13 y 1674-13. 7 Ver entre otras sentencias con radicados: 4400-13 y 0672-07 8 Ver entre otras sentencias con radicados: 2006-00941-00, 2015-03477-00 y 2016-00789-00.

9 Ver entre otras, sentencia con radicado 2016-00252-00. Como sustento de su decisión, hace referencia a las sentencias del Consejo de Estado de fecha 9 de julio de 2009, con radicado 73001-23-31-000-2004-0165501, con ponencia del Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve y del 19 de enero de 2015, radicado 73001-23-33-000-2012-00226-01, con ponencia del Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en donde concluyen que a los docentes no les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por cuanto el régimen especial que les cobija, no establece tal beneficio. Así como en providencias del Consejo de Estado proferidas el 27 de junio de 2013, radicado 11001-03-15-000-2013-00446-00, con ponencia de la Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, las cuales determinan que no existe un criterio unificado respecto al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias, por lo que la interpretación que han hecho algunos despachos para negar dicha pretensión, resulta razonable y jurídicamente fundamentada. Igualmente, aclaró que si bien reconoce la existencia de pronunciamientos del Consejo de Estado que podrían resultar favorables a las pretensiones del demandante, más exactamente referenció la sentencia con número de radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante, una vez revisados los antecedentes fácticos no hay lugar a su aplicación, pues la

misma hizo un análisis de la situación de un empleado de nivel territorial del municipio de Santiago de Cali y no de un docente (ff. 208 a 221 frente y adverso del expediente). - Análisis de desconocimiento del precedente en el caso bajo estudio. La señora Nancy Riveros Riveros interpone la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto las providencias proferidas el 2 de julio de 2015 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Circuito Judicial de Ibagué y el 7 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en condición de docente, al considerar que las mismas desconocen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y los principios a la seguridad jurídica y confianza legítima. Considera que los fallos proferidos en primera y segunda instancia desconocen la jurisprudencia del Consejo de Estado, en las que se han accedido al pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías a los docentes. Pues bien, la Subsección encontró que el ad quem como sustento de la decisión, hace referencia a sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se concluye que a los docentes no les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por cuanto el régimen especial que les cobija no establece tal beneficio. De igual forma, deja en claro las razones por las cuales se apartan de los pronunciamientos en los cuales se acceden a las pretensiones de las demandas, para reiterar su posición de negar el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria en favor de los docentes. Obsérvese que ante la diferencia en criterios, el Tribunal accionado podía adoptar aquella que considerara apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez. En esa medida, no es cierto como la accionante lo afirma que el ad quem desconoció la posición de esta Corporación, si no que adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a cuál régimen debía aplicarse a los docentes en el tema de las cesantías y sanción moratoria. Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad accionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que se tuvo en cuenta las diferencias que existen al interior de esta Corporación y decidió acoger una de las posiciones, lo cual argumentó debidamente.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento del precedente al emitir la decisión cuestionada, ya que las mismas fueron sustentadas de manera razonable y suficiente con fundamento en criterios del Consejo de Estado sobre la materia.

2. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos10, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones11:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Análisis del ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006.

La accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto sustantivo al no tener en cuenta que la Ley 1071 de 2006 se aplica a todos los servidores públicos, incluidos los docentes. Sobre el particular, se observa que el Tribunal resolvió dentro del proceso ordinario la inconformidad que señala la ahora impugnante en relación con la 10 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. aplicación que se debe realizar a todos los servidores públicos de la Ley 1071 de

2006, así (ff. 217 adverso y 218 frente del expediente): “[…] El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, dispone que son destinatarios de dicha ley los miembros de las Corporaciones Pública, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, además que se aplicará a los miembros de las fuerzas públicas, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. A pesar de que la norma antes mencionada dispone que se aplicará a los empleados y trabajadores del Estado, en principio se podría concluir que en dicha categoría se encuentran incluidos los docentes del país, pese a ello y como se explicó en apartes anteriores, dicho grupo de servidores públicos se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional el cual es forzoso aplicar, grupo de normas que no tienen consagrada la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. De otro lado y siguiendo el cauce argumentativo, se observa que la norma antes mencionada señala expresamente que la misma será aplicable a otros servidores públicos que no son regidos por regímenes especiales (miembros dela fuerza pública y trabajadores del Banco de la república), por lo tanto es claro que al no haber sido incluidos los docentes en el ámbito de aplicación de la norma y al tener los mismos un régimen diferente al general, se entiende que el querer del legislador en éste sentido fue que no se incluyeran como beneficiarios de esta disposición […]”

De esta forma, la Subsección encuentra que la parte accionada explicó razonadamente la conclusión en el sentido que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no le es aplicable al personal docente. En este punto, es importante recordar que esta no es una tercera instancia en la que pueda discutirse nuevamente los fundamentos jurídicos expuestos al interior del proceso y que fueron debidamente resueltos en el momento procesal correspondiente.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que luego de realizar una interpretación razonable sobre el ámbito de aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, concluyó que no le es aplicable al personal docente.

El Tribunal Administrativo del Tolima realizó un examen minucioso sobre las posiciones de esta Corporación y argumentó de forma suficiente la tesis asumida en relación con la sanción moratoria de docentes. En consecuencia, se confi