CE-11001-03-15-000-2016-01703-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL

[E]s claro que la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la sentencia del 5 de marzo de 2012 del Tribunal Administrativo Antioquia, que confirmó el proveído del 26 de octubre de 2010 del Juzgado 10 Administrativo de Medellín, razón por la cual la acción de tutela es improcedente en atención a su naturaleza subsidiaria (…) no le asiste razón a la UGPP al indicar que ya agotó todos los mecanismos de defensa que tenía a su disposición, pues aún cuenta (hasta el 11 de junio de 2018) con un medio idóneo a través del cual puede exponer sus motivos de inconformidad. (…) la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que mediante las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión, lo cual no se evidencia en esta oportunidad (…) En efecto, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte que de manera irrazonable las autoridades judiciales accionadas hayan incurrido en un error flagrante al ordenar la reliquidación de la mesada pensional que percibe la señora [A.D.C.], teniendo en cuenta lo percibido por el señor [M.D.G.] en el último año de servicio, esto es, de octubre de 1990 a octubre 1991 , en atención a que la

referida pensión se reconoció por la invalidez que este sufrió y en virtud de los aportes que realizó durante su vida laboral hasta el momento en que su estado de salud se lo permitió, esto es, 1 de noviembre de 1991, debido a la pérdida de su capacidad de trabajo en un 97% , motivo por el cual prima facie no se evidencia la razón por la cual la UGPP insiste en que debió tenerse en cuenta el momento en que el señor [M.D.G.] falleció, 24 de enero de 1993, en tanto este hecho tuvo lugar años después de la estructuración de la invalidez.(…) La misma conclusión se predica frente a la discusión atinente a si la pensión invalidez que por sustitución percibe la señora [A.D.C] solo puede liquidarse con los factores salariales taxativamente consagrados o si pueden tenerse en cuenta factores adicionales que efectivamente fueron percibidos por el señor [M.D.G.] por tratarse de un asunto polémico que debe plantearse y resolverse en primer lugar a través de los escenarios especialmente previstos por el legislador para tal efecto, en este caso, a través del recurso extraordinario de revisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en referencia al requisito de inmediatez y las circunstancias que justifican su retardo, consultar la sentencia T-256 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, en cuanto a la

subsidiariedad, consultar la sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01703-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 10 de junio del 20161, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), a través del Subdirector Jurídico Pensional, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 10° Administrativo de Medellín, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Consideró vulnerados estos al proferirse al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 05001-33-31-010-2008-00150-01, las sentencias de primera y segunda instancia del 26 de octubre de 2010 y 5 de marzo de 2012, que a su juicio incurrieron en graves errores en la reliquidación de la pensión de invalidez post mortem reconocida al señor Martín Díaz Gómez y sustituida a la señora Ana Dolores Carvajal Osorio. Solicitó que se dejen sin efectos las providencias controvertidas y las resoluciones proferidas para dar cumplimiento a aquellas2, y en su lugar se le ordene al Tribunal accionado proferir un nuevo fallo ajustado a derecho que disponga “reliquidar la pensión de invalidez post mortem del causante MARTÍN DÍAZ GÓMEZ con los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”. Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones: 1 Folio 1. 2 Relacionó las siguientes: RDP 016879 del 15 de abril de 2013, RDP 029152 del 26 de junio de 2013, RDP 040152 del 30 de agosto de 2013 y RDP 043837 del 23 de octubre de 2015, de la UGPP. Reprochó que las providencias dictadas por las autoridades judiciales accionadas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, ordenaran a CAJANAL reliquidar la referida pensión de invalidez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por el señor Martín Díaz Gómez (q.e.p.d), conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978, pasando por alto que las primas de navidad, de servicios y vacacional, y los subsidios de alimentación y transporte no fueron determinados por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 como factores para liquidación de la pensión, y que la ley antes señalada a través de su artículo 2°3 derogó “explícitamente” el artículo 45 del mencionado decreto. En término de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, argumentó que las autoridades judiciales incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente4, al disponer que la reliquidación de la pensión de invalidez debía efectuarse de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aunque para el momento del fallecimiento del señor Martín Díaz Gómez, 24 de enero de 1993, se encontraba vigente la Ley 62 de 1985, que no consagró los factores salariales arribas señalados para calcular el monto de la pensión, y que en su artículo 2° dispuso la derogatoria de las disposiciones que le sean contrarias, como el artículo 45 del referido decreto. Indicó que como consecuencia de lo anterior, a la beneficiaria de la pensión de invalidez post mortem, la señora Ana Dolores Carvajal Osorio, cónyuge supérstite de Martín Díaz Gómez, se le ha cancelado una mesada por un valor mayor al que legalmente corresponde, en detrimento del patrimonio de la Nación. Sobre el particular indicó que a dicha ciudadana se le reconoció a título de retroactivo pensional la suma de $104.813.638.22, y mensualmente percibe $2.392.628.79.

Agregó que los errores invocados constituyen un abuso del derecho, un fraude a ley y afectan significativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En cuanto a la subsidiaridad, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, subrayó que se agotaron todos los medios de defensa judicial, pues contra la decisión del juzgado accionado se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto negativamente por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Respecto al requisito de inmediatez concluyó lo siguiente: “El requisito de inmediatez en el presente caso se encuentra subsanado si se tiene en cuenta lo señalado no solo por las sentencias de la Corte Constitucional T-951 de 2013, T-546 de 2014, T-581 de 2015 y T-060 de 3 “Artículo 2°. Esta ley rige a partir de su sanción y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias”. 4 Aunque invocó esta causal de procedibilidad de la acción de tutela, no precisó cuáles decisiones judiciales se desconocieron con la decisión controvertida, simplemente citó algunos apartes de las sentencias C-590 de 2005 y T-067 de 1998 de la Corte Constitucional, relativos a la violación directa de la Constitución y la excepción de inconstitucionalidad. 2015, sino también por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en fallos de los años 2016 y 2015 Magistrado ALBERTO YEPES BARREIRO, LUCY JEANNENETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ y SUSANA BUITRAGO VALENCIA, entre otros, en los cuales se indicó que:

-La vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a esta Unidad se prolonga en el tiempo, es decir, es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas. -El daño o perjuicio irremediable es continuado a raíz del erróneo monto en el reconocimiento pensional que se le pagó a la señora ANA DOLORES CARVAJAL OSORIO y la especial situación del patrimonio público afectado entre otras por casos de abuso de derecho o fraude a la ley. -Además debe indicarse a su H. estrado judicial que existe una situación especialísima en cabeza de la UGPP, por cuanto solo asumimos las funciones de defensa judicial de CAJANAL desde el 11 de junio de 2013, por lo tanto no existe negligencia de parte de esta entidad en la defensa judicial sino ante la imposibilidad jurídica y material para interponer la acción en un término menor. -Igualmente, se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia el sistema pensional pues en el presente caso se paga una mesada pensional superior a la que realmente tiene derecho la beneficiaria del causante desfinanciándose así el sistema pensional”.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante la Resolución N° 011127 del 15 de noviembre de 1994 de CAJANAL5, se reconoció post mortem pensión de invalidez al señor Martín Díaz Gómez, efectiva a partir del 1° de noviembre de 1991, fecha del retiro del servicio.

En el mismo acto administrativo se sustituyó de manera vitalicia la pensión a la

señora Ana Dolores Carvajal Osorio, cónyuge supérstite de Martín Díaz Gómez, “siempre y cuando permanezca en estado de viudez y no haga vida marital”; y a los hijos de aquel, Ana Milena y Luis Enrique Díaz Carvajal, hasta que cumplan la mayoría de edad el 22 de febrero de 1999 y 8 de junio de 2001, respectivamente, “y con posterioridad hasta cuando acrediten incapacidad por razón de estudios”. 2.2. La referida pensión fue reliquidada por CAJANAL a través de la Resolución N° 096 del 13 de enero de 20046, elevando su cuantía a $ 113.809.38, efectiva a partir de 1° de noviembre de 1991, con efectos fiscales desde el 26 de febrero de 5 Folios 24-26. 6 Folios 24-29. 2000 por prescripción trienal. Las diferencias correspondientes se reconocieron en favor de la señora Ana Dolores Carvajal Osorio. 2.3. La ciudadana antes señalada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N° 096 del 13 de enero de 2004, a efectos de obtener la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta “los factores salariales dispuestos en la ley aplicable para el momento en que el derecho se causó”7. En tal sentido, invocó en su favor los artículos 61 a 63 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 2.4. El Juzgado 10° Administrativo de Medellín en sentencia del 26 de octubre de

20108 accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, ordenó la reliquidación de la “pensión de invalidez post mortem, reconocida a la señora Ana Dolores Carvajal Osorio, debiendo incluir en ella todos los factores salariales devengados en el último año de servicio”. Para tal efecto, luego de precisar los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar las cesantías y pensiones de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, e ilustrar las prestaciones que devengó el señor Martín Díaz Gómez durante el último año de servicio (octubre de 1990 a octubre de 1991), concluyó lo siguiente: “En este orden de ideas, es claro que el cónyuge de la demandante, no solo devengaba una asignación básica, sino otros factores salariales que deberán tenerse en cuenta al momento de liquidar su pensión de invalidez post mortem. Conforme a lo anterior, es claro que la señora Ana Dolores Carvajal Osorio tiene derecho a que se reliquide su pensión de invalidez post mortem, en suma equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados por su cónyuge, durante el último año de servicio, según lo señalado en las anteriores consideraciones, para lo cual se tendrá en cuenta en la nueva liquidación los factores salariales por él devengados durante el último año de servicios”. 2.5. La anterior decisión fue confirmada totalmente por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 5 de marzo de 20129 que concluyó lo siguiente: “(…) el causante Martín Díaz Gómez, laboró como Guarda de Aduanas,

hasta el 31 de octubre de 1991 tal como se observa en el Certificado de Tiempos de Servicio visible a folio 113 y 114, e igualmente se cuenta con el certificado de valores SALARIALES devengados por éste y visible a folio 155, en donde se relaciona el sueldo y factores salariales devengados por el causante correspondiente al año 1989, sin embargo, no se conocen los salarios y factores salariales que devengó en el último año de servicio, lo 7 Folio 42 reverso. 8 Folios 33-41. 9 Folios 42-54. cual es necesario para determinar los factores salariales a incluir en la reliquidación, por tanto es claro que el cónyuge de la actora, devengaba otros factores salariales que deberán tenerse en cuenta al momento de reliquidar la pensión de invalidez Post Mortem, conforme a las previsiones del Decreto 1045 de 1978. Ahora bien, en la sentencia que se impugnó, se accedió a las pretensiones de la demanda y con ello, el reconocimiento de los factores salariales que habitual y periódicamente recibió el empleado como retribución por sus servicios prestados en su último año de servicio, por lo tanto, la Sala confirmará el fallo apelado”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 15 de junio de 201610, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a las autoridades judiciales demandadas y a la señora Ana Dolores Carvajal Osorio como tercera interesada, otorgándoles 2 días para que rindieran informe sobre la demanda interpuesta.

A pesar de las actuaciones adelantadas para notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia11, el mismo guardó silencio 3.2. Intervención del Juez 10° Administrativo Oral de Medellín12 Se opuso al amparo solicitando argumentando que en aplicación del principio de favorabilidad, se ordenó la reliquidación de la mencionada pensión teniendo en cuenta los salarios y prestaciones legales percibidos durante el último año de servicio, aplicando el guarismo del 75%, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Alegó que la decisión cuestionada está conforme a derecho y no puede catalogarse como un fraude a la ley. Indicó que si la UGPP no está conforme con los actos administrativos que dieron cumplimiento a una orden judicial, debió acudir a la jurisdicción para controvertir los mismos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Trajo a colación algunas consideraciones de la sentencia del 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado13, sobre el alcance de los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en atención a que comparte el criterio expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación. 10 Folios 89-90. 11 Folios 92,97,98,103 12 Folios 135-139. 13 Rad. 5000-23-42-000-2013-01514-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3.3. Intervención de la señora Ana Dolores Carvajal Osorio14 A través de apoderado solicitó que se negara la acción de tutela interpuesta por

las siguientes razones: Aseveró que las autoridades judiciales accionadas ordenaron correctamente la reliquidación la pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios y de conformidad con el Decreto 1045 de 1978. Lo anterior, en atención a que el Decreto 1848 de 1969, aplicable para la pensión de invalidez, no estableció qué factores salariales deben considerarse para la liquidación de la misma, por lo que resulta imperioso acudir al Decreto 1045 de 1978. Indicó que la posición antes señalada ha sido reiterada en varios fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como el dictado el 19 de noviembre de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (no precisó radicado). Alegó que aceptando en gracia de discusión que la pensión debía liquidarse con fundamento en la Ley 62 de 1985, no puede pasarse por alto que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 4 de agosto de 201015 y 25 de febrero de 201616 unificó su jurisprudencia, a fin de precisar que la pensión debe calcularse con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. Afirmó que de concederse el amparo solicitado se vulneraría su derecho a la igualdad, teniendo en cuenta el número significativo de pensionados a los cuales se les ha reliquidado su mesada en los términos antes señalados. Agregó que también se vulneraría su derecho al mínimo vital si se desmejora su pensión y/o se le ordena devolver los dineros que ha recibido de buena fe, sobre todo teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad.

Finalmente, subrayó que la acción de tutela se presentó en junio 2016 pretermitiendo el requisito de inmediatez, toda vez que el fallo cuestionado del Tribunal Administrativo de Antioquia quedó en firme el 26 de marzo de 2012.

4. Fallo impugnado17

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 2 de febrero de 2017 declarando improcedente la acción de tutela, toda vez que la misma se presentó el 10 de junio de 2016, esto es, transcurridos más de 4 años de notificada la sentencia cuestionada del Tribunal Administrativo de Antioquia del 5 de marzo de 14 Folios 162-174 15 Exp. 2006-07509, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 16 Rad. 25000-23-42-000-2013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Folios 194-200. 2012, que se dio a conocer mediante edicto desfijado el 26 de marzo del mismo año. Agregó que la UGPP justificó su demora en el hecho que desde el 12 de junio de 2013 asumió plenamente las funciones de CAJANAL, argumento que fue desestimado en atención a que esta también tenía el deber de defender los intereses del Estado, y porque aún verificado el cumplimiento del requisito de inmediatez desde la fecha antes señalada, resulta clara su desatención. Concluyó que no se evidencia alguna circunstancia que justificara la tardanza en el ejercicio de la acción constitucional.

5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado inicialmente envió el asunto de la

referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, aunque la UGPP no fue notificada del fallo de primera instancia, sin embargo al advertir la anterior situación, mediante auto del 13 de julio de 201318 declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la expedición de la sentencia del 2 de febrero de 2017, a fin de brindarle a la UGPP la oportunidad de controvertir esta. La anterior decisión fue notificada el 19 de julio del año en curso y la UGPP dentro de los 2 días hábiles siguientes (24 de julio de 2017) impugnó el fallo del A quo19.

6. Impugnación20

La UGPP impugnó la sentencia en su contra argumentado que el juez de primera instancia en cuanto al análisis del requisito de inmediatez no tuvo en cuenta de un lado, que el artículo 86 de la Constitución Política no establece un término perentorio para el ejercicio de la acción de tutela, y de otro, la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la verificación de dicho requisito en cada caso en concreto, máxime cuando existen circunstancias que justifican la tardanza en el ejercicio de tal mecanismo de protección. Sostuvo que el tiempo que tardó en la interposición de la acción de tutela obedeció a la cantidad y complejidad de los asuntos que recibió en virtud de la liquidación y extinción de CAJANAL (cerca de 400.000) y de otras entidades (alrededor de 30), aunado al significativo número de solicitudes pensionales que diariamente debe atender. Agregó que las circunstancias contrarias a los derechos invocados

permanecen en el tiempo, debido a que se trata de una pensión que mensualmente se está reconociendo por un valor superior al que legalmente corresponde, lo que revela el carácter inminente y actual del amparo solicitado, de manera tal que la verificación del mencionado requisito no puede realizarse simplemente a partir de la notificación de las providencias controvertidas. 18 Folios 235-237. 19 Folios 238-259. 20 Folios 248-259. Destacó que las anteriores circunstancias en casos similares han sido analizadas con detenimiento por la Corte Constitucional21 y el Consejo de Estado22 que han flexibilizado la exigencia del requisito de inmediatez, motivo por el cual reprochó que el juez de primera instancia haya realizado un análisis lineal de aquel, sin detenerse a estudiar las complejidades inherentes a las funciones asignadas a la UGPP. Añadió que la acción de tutela también se interpuso a raíz de la expedición de la sentencia SU-427 de 2016, y por consiguiente, el flagrante abuso del derecho en que se incurrió al reliquidar la pensión de invalidez teniendo en cuenta unos factores salariales que no están enlistados en la Ley 62 de 1985, norma vigente para el momento del fallecimiento del señor Martín Díaz Gómez. En ese orden de ideas consideró, que en manera alguna se desconoció el referido requisito adjetivo de procedibilidad, y por consiguiente que deben analizarse los motivos de inconformidad que desarrolló en el escrito de tutela (los cuales reiteró) contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 10° Administrativo de

Medellín.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 2 de febrero de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200323 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la sentencia antes señalada, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿La UGPP acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias? 2.2. De superarse los referidos requisitos, ¿las providencias arriba señaladas vulneraron los derechos fundamentales invocados? 21 Citó las siguientes sentencias: T-951 de 2013, T-546 de 2014, T-581 de 2015 y T-060 de 2016. 22 En su favor invocó los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 12 de mayo de 2016, Rad. 2015-03167-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, del 21 de enero de 2016, Rad. 2015-02729-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3) Consejo de Estado, Sección

Quinta, del 5 de marzo de 2015, Rad. 2014-02831-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 9 de abril de 2015, Rad. 2015-00351-01, C.P. Susana Buitrago Valencia. 5) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 18 de junio de 2015, Rad. 2015-00367-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 18 de junio de 2015, Rad. 2015-00242-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 7) Consejo de Estado, Sección Segunda, del 23 de noviembre de 2015, Rad. 2015-00599-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 15 de diciembre de 2015, Rad. 2015-02397-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 23 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) requisito de inmediatez; (iii) naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,24

unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.25 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.26 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201427, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de

argumentar las razones de la violación. 24 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 25 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 26 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 27 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia28 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 3.2. Del requisito de inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable29, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo30. De acuerdo con lo anterior, esta Sección31 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la 28 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. 29 Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26