CE-11001-03-15-000-2016-01726-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de reparación directa en segunda instancia fue proferida el 28 de septiembre de 2015 y notificada por edicto desfijado el 16 de octubre de 2015 (…), así, a la fecha de presentación de esta acción, 10 de junio de 2016 (folio 12 cuaderno principal), transcurrieron 7 meses y 24 días. (…) En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales del peticionario. (…) Por lo expuesto, la Sala negará por improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01726-00(AC)

Actor: JORGE LUIS PABÓN APICELLA.

Demandado: SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B - CONSEJO DE ESTADO

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jorge Luis Pabón Apicella, en nombre propio, contra la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

El señor Jorge Luis Pabón Apicella, ejerció acción de tutela contra la autoridad judicial demandada por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad e imparcialidad procesal y al debido proceso contemplados en la Constitución Política. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “4.1.- Que sea anulada o dejada sin valor o revocada la sentencia del Consejo de Estado dictada el 28 de septiembre de 2015; y se ordene al Consejo de Estado proferir una nueva sentencia que examine motivadamente sobre los temas de la INEXISTENCIA (art 898 del C de Co) y de la prohibición del MANDATO TÁCITO en lo mercantil (C de Co, arts 1262 y 836) por haber sido omitidos.” (folio 63 del expediente)

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Luis Pabón Apicella el 1° de septiembre de 1998 interpuso acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial, por error judicial y falla de la administración judicial de los jueces en el proceso civil, que fue decido en primera instancia el 19 de octubre de 2006, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que profirió sentencia inhibitoria, decisión judicial frente a la cual se interpuso recurso de apelación.

La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, con ocasión de la impugnación presentada, profirió sentencia el 28 de septiembre de 2015, mediante la cual, en sentir del peticionario, a pesar de que revocó la decisión inhibitoria tomada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico se abstuvo de pronunciarse respecto de todos los temas planteados en la demanda, a saber, lo concerniente a la inexistencia de contrato comercial de hipoteca y la nulidad de las escrituras públicas. Que con la decisión tomada en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, se incurrió en defecto fáctico y en una aparente inobservancia del precedente judicial, pues se decidió el proceso de reparación directa, reiterando la providencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, que omitió pronunciarse respecto de la inexistencia mercantil y la imposibilidad del mandato tácito en lo comercial.

3. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 21 de julio de 2016, admitió la demanda interpuesta, ordenó notificar al demandante, al demandado, y a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y al Juzgado Sexto del Circuito de Barranquilla, como terceros interesados en el resultado del proceso1.

4. Oposición La Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado solicita que no se acceda al amparo pretendido, por no encontrarse demostrado el defecto fáctico por omisión, ni la vulneración de los derechos fundamentales deprecados en la acción de tutela de la referencia.

Manifiesta que en el caso concreto, el peticionario ha tenido la posibilidad de hacer uso de todos los recursos judiciales que el ordenamiento jurídico tiene a disposición de los usuarios de la administración de justicia, los cuales han sido resueltos con sujeción a los principios que rigen la función jurisdiccional. Precisa que a pesar de que comparte plenamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el caso concreto la misma carece de vocación de prosperidad, como quiera que no se cumplen los requisitos genéricos de las mismas a saber, inmediatez, evidente relevancia constitucional y agotamiento de los medios de defensa judicial, ordinarios y extraordinarios. Aduce, que como quiera que la sentencia generadora de la supuesta vulneración data del 28 de septiembre de 2015 y, que la acción de tutela fue presentada más de ocho meses después de haber sido dada a conocer la providencia a las partes dentro del proceso de reparación directa – (8 de octubre de 2015) (sic), es evidente que dentro del presente proceso no se cumple con el requisito de inmediatez exigido por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela, el cual propende por obtener la protección de derechos fundamentales ante vulneraciones inmediatas o inminentes. Indica que si bien es cierto, en sentir del tutelante no existe pronunciamiento respecto de algunos temas por parte de la subsección, lo cierto es, que los mencionados ítems sí fueron objeto de estudio en la misma, por lo que el actor, 1 Folios 67 y 68. lejos de plantear una verdadera cuestión de relevancia constitucional, pretende

que se haga una nueva sentencia en la que se acceda al reconocimiento de las pretensiones que fueron negadas tanto en la jurisdicción civil, como en la contencioso administrativa. Sostiene que en el sub examine, la parte actora no ha agotado la totalidad de los recursos existentes a su disposición frente a la sentencia recurrida, ya que no ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión contra la misma, siendo este el mecanismo idóneo para buscar la protección de los derechos que dice le fueron vulnerados, más aún cuando no se encuentra probado que la parte actora haya tenido que acudir a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Señala que en el presente asunto la demanda de tutela no solo carece de algunos de los requisitos genéricos de procedibilidad contra providencias judiciales, sino que además se funda en que la sentencia proferida por la Sección TerceraSubsección B del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico que conllevó al desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, afirmación que carece de sustento fáctico y jurídico, pues el asunto dilucidado en la acción de reparación directa, fue el concerniente a la posible configuración del error judicial, por la aparente omisión, por parte del juez civil de pronunciamiento sobre los dos temas que considera carecieron de estudio, a saber, la nulidad de la escritura pública y consecuencial existencia del contrato de hipoteca, así como la invalidez del mandato del representante legal de la demandada. Ejercicio que llevó al juez contencioso a concluir que no existía el

error judicial invocado, toda vez que se comprobó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla sí estudió los asuntos del litigio que el actor consideró omitidos.

5. Intervención de los terceros interesados La Directora Administrativa de la División de Procesos de la Unidad Asistencial Legal de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicita se despachen desfavorablemente las suplicas de la acción de tutela de la referencia, por las razones de orden legal, reglamentario y factico, especialmente por la improcedencia de la acción de tutela contra las actuaciones y providencias judiciales, en atención a que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no es la entidad llamada a responder por los hechos demandados por cuanto sus funciones son administrativas, no jurisdiccionales.

6. Cuestión previa.

Sea lo primero señalar que si bien es cierto, mediante memorial allegado al Despacho el actor solicita que sean vinculados al trámite de la presente acción de tutela los magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, como quiera que profirieron una sentencia inhibitoria cuando tal decisión se encuentra prohibida constitucionalmente, también lo es que de la lectura de las pretensiones de la demanda es claro que la presente acción de tutela, se encuentra dirigida a atacar la providencia proferida por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, que revocó la decisión inhibitoria para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual no hay lugar a acceder a la solicitud de vinculación elevada, toda vez que la mencionada decisión fue revocada,

mediante la providencia que hoy ocupa la atención de la Sala. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Jorge Luis Pabón Apicella pretende la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad e imparcialidad procesal y al debido proceso que considera vulnerados por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 28 de septiembre de 2015, que decidió revocar la providencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en sentir del actor, sin decidir sobre la nulidad de las escrituras públicas de los predios sobre los cuales recaía el contrato de hipoteca, configurada por la falta de cumplimiento de requisitos formales para la suscripción, así como la consecuencial inexistencia de este último en virtud de

la nulidad y la invalidez del mandato de quien acudió al proceso como representante legal del Banco de Comercio. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra

“cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del texto) (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental

4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la

Constitución. Problema jurídico ¿Supera la presente acción de tutela los requisitos generales de procedibilidad para que la Sala pueda verificar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico y aparente omisión del precedente judicial en la providencia que decidió revocar la sentencia del 19 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró inhibido para estudiar de fondo las pretensiones de la demanda y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en sentir del actor, sin pronunciarse sobre la nulidad de las escrituras públicas de los predios sobre los cuales recaía el contrato de hipoteca, configurada por la falta de cumplimiento de requisitos formales para la suscripción, así como la consecuencial inexistencia de este último en virtud de la nulidad y la invalidez del mandato de quien acudió al proceso como representante legal del Banco de Comercio.? Caso concreto El actor solicita la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad e imparcialidad procesal y al debido proceso que considera vulnerados por la Sección Tercera – Subsección B del

Consejo de Estado por incurrir en defecto factico y aparente desconocimiento del precedente judicial Sería del caso efectuar un análisis del caso, sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de reparación directa en segunda instancia fue proferida el 28 de septiembre de 2015 y notificada por edicto desfijado el 16 de octubre de 2015 (folio 549 del anexo), así, a la fecha de presentación de esta acción, 10 de junio de 2016 (folio 12 cuaderno principal), transcurrieron 7 meses y 24 días. Ahora bien, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la

seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la 5 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se

protejan los derechos fundamentales del peticionario. Lo anterior cobra aun mayor relevancia si se tiene en consideración que la acción de tutela no es una tercera instancia para debatir las inconformidades planteadas en el trámite ordinario, pues corresponde a las autoridades judiciales competentes definir las situaciones jurídicas sometidas a su conocimiento dentro de las etapas procesales dispuestas para el efecto y con observancia de las normas aplicables a cada caso, sin que se pueda acudir al juez de tutela como una instancia más de cada proceso. Por lo expuesto, la Sala negará por improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Jorge Luis Pabón Apicella contra la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. NIÉGASE por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor

Jorge Luis Pabón Apicella.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ