CE-11001-03-15-000-2016-01739-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Por disminución de la capacidad sicofísica / EXTRALIMITACIÓN EN EL PAGO DE

LOS MONTOS INDEMNIZATORIOS - No configuración / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá] determinar (…) si el Tribunal Administrativo de Caldas desconoció el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 de 2015 y SU-556 de 2014, respecto a los límites impuestos a los valores de indemnización en casos de retiro del cargo de miembros activos de la Fuerza Pública. (…) [A]dvierte la Sala, que no es posible la aplicación del precedente jurisprudencial sentado en la sentencia SU-053 de 2015, como quiera que los supuestos fácticos y jurídicos difieren del que ahora es objeto de estudio, en suma, porque los topes de indemnización se previeron para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no, para aquellos retirados por la disminución de su capacidad sicofísica. Es claro para la Sala (…), que el señor [J.E.M.M.] fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012, por la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 , es decir, por “disminución de la capacidad sicofísica”. (…) [En ese orden de

ideas,] esta Sala no encuentra en la providencia controvertida ningún defecto que amerite la intervención del juez constitucional, por cuanto las razones que llevaron al despacho encartado a acceder las pretensiones del actor, tienen asidero en las particularidades fácticas del caso, así como en las normas y la jurisprudencia que tratan la materia, descartándose un actuar caprichoso o antojadizo del fallador. Por lo expuesto, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01739-00(AC)

Actor: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO

1. La acción de tutela Actuando por medio de apoderada especial, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, interpone acción de tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo Caldas y el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Manizales. 1.1. Pretensiones La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales, para que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias del 9 de febrero de 2015 y 14

de diciembre del mismo año, proferidas por el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, respectivamente y, en su lugar, se les ordene emitir una decisión de reemplazo que acate el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. 1.2. Hechos de la solicitud de amparo constitucional El Subintendente Jorge Eduardo Marulanda Montes, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012, por medio de la cual, se ordenó su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica. La primera instancia se surtió ante el Juzgado 1º Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Manizales, que mediante sentencia del 9 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012; en consecuencia, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, que procediera a reintegrar sin solución de continuidad, al señor Jorge Eduardo Marulanda Montes. Del recurso de alzada conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, que mediante sentencia del 14 de diciembre de 2015, confirmó la decisión del a quo y la adicionó en el sentido de ordenar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que en el término de un mes contado a partir de la notificación de la sentencia, valore nuevamente al señor Jorge Eduardo Marulanda Montes, para que determine con

criterios técnicos, objetivos y especializados, qué capacidades aprovechables tiene el señor Marulanda Montes y qué tipo de actividades laborales puede realizar en la Institución, de acuerdo con el porcentaje de disminución de su capacidad laboral. 1.3. Fundamentos jurídicos del solicitante El accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado 1º Administrativo Oral de Descongestión de Manizales, incurrieron en una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia juridicial, referida al desconocimiento del precedente jurisprudencial sentado en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional. Manifiesta que el Tribunal, debió dar aplicación a los topes indemnizatorios establecidos en la SU-556 de 2014, esto es, que solo se debe pagar «el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario (…)». 1.4. Actuación procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 17 de junio de 2016, en el cual se ordenó notificar al Juez 1º Administrativo de Descongestión de Manizales y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Caldas, como demandados. Como tercero interesado en las resultas del proceso, se ordenó notificar al señor Jorge Eduardo Marulanda Montes.

1.5. Intervenciones 1.5.1. Intervención del señor Jorge Eduardo Marulanda Montes Sostiene que no se puede aplicar el precedente traído a colación por el accionante, como quiera que no es la regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver en consideración a que no se vulneran sus derechos fundamentales. 1.5.2. Intervención del Tribunal Administrativo de Caldas El magistrado ponente de la decisión, Dr. Luis Eduardo Collazos Olaya, se opone al amparo invocado y, en consecuencia, solicita que se rechace por improcedente la acción de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico Consiste en determinar: (i) si en el caso bajo análisis se configuran las causales de procedencia de la acción de tutela y, en caso afirmativo, determinar (ii) si el Tribunal Administrativo de Caldas desconoció el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 de 2015 y SU-556 de 2014, respecto a los límites impuestos a los valores de indemnización en casos de retiro del cargo de miembros activos de la Fuerza Pública. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de

Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991, reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas; sin embargo, dichos artículos posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerar que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de permitir el ejercicio de la acción de tutela en aquellos eventos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, todas ellas

sistematizadas en la sentencia C-590 de 20052, donde se hace la distinción entre las causales genéricas, entendidas como aquellas que hacen referencia a los requisitos que permiten interponer la acción y las causales específicas, que se orientan a verificar los defectos jurídicos en que haya incurrido el pronunciamiento judicial, con el cual resultan comprometidos los derechos fundamentales de quien los alega. De esta forma, se señalaron como causales genéricas las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004.

2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 2.3.2. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que si bien los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, tal potestad está limitada por el respeto al precedente judicial, que puede ser, i) vertical, aquel que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y ii) horizontal, dictado por el mismo operador o por una autoridad judicial de la misma categoría. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los

funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.3 También ha admitido la Corte que los jueces se separen del precedente, siempre que se expongan las razones de tal decisión, y ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, 3 Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2014, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues «sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia» (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).4 En ese orden, si un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos

para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. 2.4. Hechos probados 2.4.1. Mediante Resolución número 03311 del 7 de septiembre de 2012, el Subintendente Jorge Eduardo Marulanda Montes, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica (folio 2 del expediente en calidad de préstamo). 2.4.1. En tal virtud, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012, por medio de la cual, se ordenó su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica (folios 112 a 146 ibídem). 2.4.2. La primera instancia se surtió ante el Juzgado 1º Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Manizales, que mediante sentencia del 9 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012; en consecuencia, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, que procediera a reintegrar 4 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. sin solución de continuidad al señor Jorge Eduardo Marulanda Montes (folios 260 a 273 ibídem). 2.4.3. En conocimiento de la alzada, el Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 14 de diciembre de 2015, confirmó la decisión del a quo;

adicionalmente dispuso ordenar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, efectuar una nueva valoración al paciente para determinar el porcentaje de capacidades el tipo de actividades laborales para cuales tiene aptitud de acuerdo con porcentaje de disminución de su capacidad laboral (folios 14 a 24, cuaderno 5 del expediente en calidad de préstamo). 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad Se encuentra que el asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales, puesto que: 2.5.1.1. El asunto tiene relevancia constitucional, pues se discute sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo 29 Constitución Política) y la igualdad (artículo 13 Ibídem). 2.5.1.2. Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial, dado que la decisión acusada resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de febrero de 2015, proferida por el Juez 1º Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, recaída dentro del proceso de nulidad y restablecimiento número 2013-00131-02, contra la cual no procede recurso alguno. 2.5.1.3. Se presentó con inmediatez, dentro de un término razonable toda vez que la sentencia fue proferida el 14 de diciembre de 2015, notificada por medios electrónicos el día 18 de diciembre de 2015 (folio 25), entre tanto, la acción de

tutela se radicó ante esta Corporación el 14 de junio de 2016 (folio 1), cumpliendo con los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. 2.5.1.4. Son claros los hechos y argumentos que se presentaron en el escrito de tutela. 2.5.1.5. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Una vez verificado el cumplimiento de estos requisitos, la Sala procederá a analizar si la providencia controvertida incurrió en alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.2. Análisis de la causal específica de procedibilidad La providencia judicial objeto de censura constitucional, fue emitida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Jorge Eduardo Marulanda Montes, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012, por medio de la cual, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica. El motivo de inconformidad del accionante con la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, radica en que el fallo desconoció el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-053 de 2015, respecto a los límites al monto de la indemnización del señor Jorge Eduardo Marulanda Montes. Sostuvo que, en el evento de tener que pagar al demandante el salario, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su

retiro hasta que se haya hecho efectivo el reintegro, se causaría un detrimento patrimonial del erario público. 2.5.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical sentado en las providencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional respecto al límite de la cuantía de la indemnización. Mediante Sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, la Corte Constitucional impuso límites al valor de la indemnización para los casos de retiro del cargo de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, en los siguientes términos: «(…) Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario (…)» (Negrilla fuera de texto). La anterior sentencia de unificación se hizo extensiva a los miembros de la Fuerza Pública, mediante sentencia de unificación SU-053 de 2015; decisión en la que se

analizó el deber de motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se retira discrecionalmente del cargo a los miembros activos de la Policía Nacional y, a su vez, determinó que para efectos de la indemnización, se deberá observar los límites establecidos en la sentencia SU-556 de 2014, comoquiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados del servicio en contravía de la Constitución. Así las cosas, se itera, la Corte Constitucional hizo extensivos los topes indemnizatorios, que en principio eran aplicables solo a los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a los miembros de la Fuerza Pública, exclusivamente en el evento en que estos sean retirados del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional. A prima facie, advierte la Sala, que no es posible la aplicación del precedente jurisprudencial sentado en la sentencia SU-053 de 2015, como quiera que los supuestos fácticos y jurídicos difieren del que ahora es objeto de estudio, en suma, porque los topes de indemnización se previeron para los miembros de la Fuerza Pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no, para aquellos retirados por la disminución de su capacidad sicofísica. Es claro para la Sala de acuerdo con el estudio del expediente, que el señor Jorge Eduardo Marulanda Montes fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución número 3311 del 7 de septiembre de 2012, por la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 20005, es decir, por «disminución de la capacidad sicofísica».

2. Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, esta Sala no encuentra en la providencia controvertida ningún defecto que amerite la intervención del juez constitucional, por cuanto las razones que llevaron al despacho encartado a acceder las pretensiones del actor, tienen asidero en las particularidades fácticas del caso, así como en las normas y la jurisprudencia que tratan la materia, descartándose un actuar caprichoso o antojadizo del fallador.

Por lo expuesto, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la acción de tutela, en consideración a que no se encontró probada la causal específica de desconocimiento del precedente jurisprudencial, alegada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIÉGASE la acción de tutela promovida por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Si no fuere impugnada la presente providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 5 Decreto que reguló la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y determinó las causales de suspensión, retiro, separación y reincorporación al servicio.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS