CE-11001-03-15-000-2016-01821-02(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO - No sanciona / CONFIGURACIÓN DEL

ELEMENTO OBJETIVO / SENTENCIA DE REMPLAZO DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL Corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, por conducto del magistrado (…) dio cumplimiento al fallo del 30 de agosto de 2016, proferido por esta Subsección, que fue confirmado por la Sección Cuarta de esta corporación el 13 de octubre de 2016 (…) Afirma el actor que el magistrado conductor del proceso (…) no decretó en el auto del 13 de diciembre de 2016, todas las pruebas denegadas al demandado en la acción electoral sino que se limitó a decretar las pruebas documentales que reposaban en el Consejo Nacional Electoral y en el Tribunal Superior de Sincelejo, obviando las testimoniales. (…) [S]e pudo determinar que el Tribunal Administrativo de Sucre ha tenido un actuar diligente, se desvirtuó su presunta responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 30 de agosto de 2016 proferido por esta Subsección, por lo que no hay lugar a imponer sanción alguna por desacato. Sin embargo, como se configuró el elemento objetivo, puesto que la orden está todavía en sede de cumplimiento, se ordenará a dichos funcionarios que en el término de 15 días profieran, notifiquen y comuniquen la sentencia de remplazo dentro del proceso de nulidad electoral, siguiendo los derroteros expuestos en el fallo del 30 de agosto de 2016. También se les recuerda que están obligados a respetar los términos otorgados por la autoridad judicial, so pena de acarrear las consecuencias

jurídicas respectivas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01821-02(AC)A

Actor: VÍCTOR UBALDO HERNÁNDEZ MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Procede la Sala a decidir el incidente de desacato formulado por el señor Víctor Ubaldo Hernández Montes, por el presunto incumplimiento de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre a lo ordenado en la providencia del 30 de agosto de 2016, proferida por esta Subsección.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 10 de febrero de 2017, el señor Víctor Ubaldo Hernández Montes presentó incidente de desacato contra del magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty en su condición de ponente dentro del proceso de nulidad electoral 2015-00408-00. Señaló que a pesar de ser expresa y clara la orden que se dio en el fallo de la acción de tutela del 30 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dicho funcionario se negó a cumplirla al insistir en que el Consejo de Estado no le ordenó practicar todas las pruebas negadas en el curso del trámite del medio de control.

1.1. Trámite

1.1.1. Mediante providencia del 20 de febrero de 2017, el despacho ponente requirió a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre para que en el término de dos días, rindieran un informe detallado de los actos adelantados para lograr el cumplimiento del fallo del 30 de agosto de 2016, acompañado de las pruebas que pretendieran hacer valer. También se ofició a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre para que certificara la fecha en la que se les notificó a los magistrados de esa Colegiatura, la providencia del 30 de agosto de 2016, proferida dentro de la acción de tutela núm. 2016-01821-00, e informara el nombre de los funcionarios que conforman la sala de decisión. 1.1.2. El 2 de marzo de 2017, el magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, en su calidad de magistrado ponente del proceso de nulidad electoral referido informó, en síntesis, lo siguiente: El 23 de noviembre de 2016 recibió el expediente de nulidad electoral para darle cumplimiento al fallo de tutela del 30 de agosto de ese año; el 29 de noviembre de 2016, profirió auto oficiando al Consejo Nacional Electoral para que enviara copia íntegra y autentica del expediente de revocatoria de inscripción la candidatura del señor Víctor Ubaldo Hernández Montes y al Tribunal Superior de Sincelejo por copia de la acción de tutela 2015-00219-00. Mediante memorial del 2 de diciembre de 2016, el apoderado judicial del actor

solicitó la práctica de pruebas, dicha petición se resolvió con la providencia del 13 de diciembre de ese año indicándole que ya se había cumplido con dicho trámite con el auto del 19 de noviembre de 2016 y que no se decretarían los testimonios señalados ni se requeriría certificación alguna al Partido de la Unidad Nacional, ya que en la sentencia de tutela no se trató tal tema y no lo dispuso de manera específica. Frente a esa decisión el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica, insistiendo en la práctica de las pruebas y en que se retrotrajera el proceso a la fase de audiencia inicial; solicitud que se resolvió en la providencia del 30 de enero de 2017, de manera desfavorable. El 25 de enero de 2017 recibió el Oficio CNE-SS-JCCE/8406-201600008339-00 por medio del cual el Consejo Nacional Electoral remitió copia simple del expediente 0299-15; el 6 de febrero requirió por segunda vez la prueba faltante al Tribunal Superior de Sincelejo, que fue allegada finalmente el 9 de febrero de 2017. De acuerdo con la orden dada en la tutela, el 13 de febrero de 2017 corrió traslado por el término de tres días de las pruebas documentales recolectadas a la parte demandante para que ejerciera su derecho de contradicción y, el 23 de febrero de este año la Secretaría pasó el proceso al despacho para proyectar la decisión de fallo. 1.1.3. De igual modo, el 3 de marzo de 2017, el secretario del Tribunal informó

que los magistrados que conformaban la sala de decisión para el día 13 de septiembre eran los doctores Rufo Arturo Carvajal Argoty, Silvia Rosa Escudero Barboza y Cesar Enrique Gómez Cárdenas. 1.1.4. En vista de que lo informado por el magistrado no acreditó el acatamiento del fallo del 30 de agosto de 2016, se hizo necesario dar apertura del incidente de desacato y correr traslado de este a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre para que acreditaran el cumplimiento de la orden a su cargo, o en su defecto, indicaran los motivos por los cuales no se ha proferido la decisión de remplazo, dentro del medio de control de nulidad electoral 2015-00408-00. 1.1.5. El Magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, presentó nuevamente el escrito en el que da respuesta al presente desacato e indicó que ha cumplido a cabalidad con lo ordenado en la tutela y que si tal cosa no ha ocurrido, se le indique de manera expresa la falencia para proceder a corregirla.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental.

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente incidente de

desacato, por haber proferido el fallo del 30 de agosto de 2016, del cual se exige su cumplimiento. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1.

En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la

orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero

incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.3. El caso concreto Corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, por conducto del magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, dio cumplimiento al fallo del 30 de agosto de 2016, proferido por esta Subsección, que fue confirmado por la Sección Cuarta de esta corporación el 13 de octubre de 2016, en el que se dispuso: PRIMERO. AMPÁRENSE los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso del ciudadano Víctor Ubaldo Hernández Montes. En consecuencia se dispone, SEGUNDO. REVÓCASE Y DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso acumulado de nulidad electoral núm. 700012333000201500408-0/ 00510-00; en su lugar: TERCERO. ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Sucre para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, decrete la práctica de las pruebas negadas al demandado de la acción electoral, y previo traslado a la parte contraria, dicte una nueva sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del mismo, con el fin de que el tribunal analice y considere dichas pruebas al momento de decidir el proceso acumulado de nulidad electoral núm. 700012333000201500408-0/ 00510-00. Afirma el actor que el magistrado conductor del proceso ha entrado en franca rebeldía contra el fallo, toda vez que no decretó en el auto del 13 de diciembre de

2016, todas las pruebas denegadas al demandado en la acción electoral sino que se limitó a decretar las pruebas documentales que reposaban en el Consejo Nacional Electoral y en el Tribunal Superior de Sincelejo, obviando las testimoniales. En efecto, del material probatorio allegado a este incidente3 se tiene que el Tribunal fundamentó las providencias de 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2016 en la ratio decidendi de la sentencia de tutela del 30 de agosto de 2016 y los aspectos fácticos que se abordaron en ella solo hacen referencia expresa a las pruebas trasladadas del proceso que cursa ante el Consejo Nacional Electoral y, si desbordaba ese límite, alteraría las decisiones que no fueron objeto de amparo y que se encuentran cobijadas de seguridad jurídica. Revisado el contenido del fallo de tutela en comento, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Sucre, puesto que, en las consideraciones, se hizo alusión solamente a las pruebas trasladadas que fueron negadas a la parte demandada en el proceso electoral, ya que estas habrían nutrido el debate probatorio, y valoradas en conjunto con las demás aportadas, lograban esclarecer si el accionante estaba incurso en la prohibición de doble militancia. En efecto, la necesidad de esa prueba, tuvo su génesis en demostrar que el artículo 174 del Código General del Proceso no prescribe la imposibilidad de realizar el traslado de pruebas que reposan en el procedimiento administrativo adelantado por un órgano no jurisdiccional como lo es el Consejo Nacional Electoral, y que ese material podría desvirtuar las pretensiones de la demanda, por ello el fallo de nulidad electoral del 12 de mayo de 2016, se tornó en una vía

de hecho por incurrir en defecto fáctico debido a la omisión en la práctica y en el decreto de pruebas. Ante la inconformidad del actor por la negativa del decreto de las demás pruebas, interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica el cual fue resuelto el 30 de enero de 2017. En esa providencia el Tribunal analizó y argumentó las razones 3 Cd obrante a folio 68. por las cuales no proceden dichas pretensiones de conformidad con la ley. Es así que el Tribunal actuó legítimamente como juez natural de la causa y garantizó al señor Hernández Montes el debido proceso, superando la controversia suscitada, por lo que no podría esta Sala en la presente instancia constitucional entrar a cuestionar o modificar la decisión. Las órdenes dadas en los trámites de amparo de tutela no constriñen al juez ordinario de forma que pueda inmiscuirse en los asuntos propios de su especialidad, desequilibrando el principio de autonomía judicial. Así pues, el objeto de la providencia de tutela, se repite, no era otro que garantizar al actor su derecho de defensa y el debido proceso al ordenar que se decretaran y se valoraran las pruebas trasladadas que fueron negadas en la etapa probatoria del proceso de nulidad electoral. De este análisis se puede concluir que el Tribunal ha cumplido parcialmente la orden dada, ya que desde que fue notificado de la sentencia, desplego un actuar diligente para recaudar el material requerido para emitir un nuevo pronunciamiento, atendiendo a las pautas señaladas. Si bien en este caso no se le puede reprochar una conducta negligente o dolosa a

los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre que amerite una sanción, lo cierto es que aún se encuentra en sede de cumplimiento la orden, puesto que no se ha proferido la decisión de remplazo de la sentencia del 12 de mayo de 2016, continuando la incertidumbre en cuanto a la situación jurídica que se debate en el proceso electoral. Por ello, la Sala debe insistir en el inmediato cumplimiento y acatamiento de las órdenes que faltan, en uso de las facultades que le otorga el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. Como quiera que en el evento en que el juez encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato.

2. Conclusión En este orden de ideas, en vista de que se pudo determinar que el Tribunal Administrativo de Sucre ha tenido un actuar diligente, se desvirtuó su presunta responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 30 de agosto de 2016 proferido por esta Subsección, por lo que no hay lugar a imponer sanción alguna por desacato. Sin embargo, como se configuró el elemento objetivo, puesto que la orden está todavía en sede de cumplimiento, se ordenará a dichos funcionarios que en el término de 15 días profieran, notifiquen y comuniquen la sentencia de remplazo dentro del proceso de nulidad electoral, siguiendo los derroteros expuestos en el fallo del 30 de agosto de 2016. También se les recuerda que están obligados a respetar los términos otorgados por la autoridad judicial, so pena de acarrear las consecuencias jurídicas respectivas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve

1. NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida el 30 de agosto de 2016, a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre Rufo Arturo Carvajal Argoty, Silvia Rosa Escudero Barboza y Cesar Enrique Gómez Cárdenas, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

2. Se AMPLÍA la orden, por una sola vez, a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre Rufo Arturo Carvajal Argoty, Silvia Rosa Escudero Barboza y Cesar Enrique Gómez Cárdenas, para que profieran, notifiquen y comuniquen en el término de 15 días la sentencia de remplazo dentro del proceso de nulidad electoral, siguiendo los derroteros expuestos en el fallo del 30 de agosto de 2016, so pena de incurrir en la conducta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

3. Se ORDENA al secretario del Tribunal Administrativo de Sucre que entregue copia de la presente decisión a los doctores Rufo Arturo Carvajal Argoty, Silvia Rosa Escudero Barboza y Cesar Enrique Gómez Cárdenas y allegue la correspondiente constancia de recibido a este expediente.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS