CE-11001-03-15-000-2016-01847-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / SUSTITUCIÓN PENSIONAL / IMPOSIBILIDAD DE

PROBAR UNIÓN MARITAL

[P]ara la parte actora la liquidación [de la sociedad conyugal] no comporta la cesación de los efectos civiles del matrimonio y, por ende, la pérdida de su derecho a la sustitución pensional, producto del fallecimiento del señor [LMT], para el a quo tutelar la liquidación despoja de vigencia a la unión conyugal, que es, en definitiva, aquello que interesa en tratándose de pensión de sobrevivientes (…) el cónyuge supérstite que mantiene vigente el vínculo conyugal, aunque se encuentre separado de hecho al momento del fallecimiento del causante, tendrá derecho a reclamar una cuota parte de la pensión, proporcional al tiempo convivido con éste, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años anteriores a su defunción (…) Así las cosas, la vigencia de la sociedad conyugal se erige como elemento esencial para la atribución de la pensión de sobrevivientes, bajo la literalidad de este supuesto (…) descendiendo al caso en concreto, se tiene que si como lo afirma la impugnante, la liquidación de la sociedad conyugal no comporta la extinción de los efectos civiles del matrimonio, ésta sí implica la desaparición de esta unión marital y, por consiguiente, la imposibilidad de otorgar el beneficio de la sustitución pensional (...) Lo anterior conlleva indefectiblemente a concluir que la impugnante no puede pretender la

aplicación de este supuesto normativo, si no cumple con los requisitos allí establecidos, por lo cual la configuración del defecto sustantivo respecto del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no se encuentra demostrado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 - INCISO TERCEROLITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01847-01(AC)

Actor: MARÍA DE LA CRUZ MORENO DE MAYORGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2016, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados. 1 Folios 111-114.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud La ciudadana MARÍA DE LA CRUZ MORENO DE MAYORGA, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra las sentencias de 28 de noviembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué2 y de 15 de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegaron las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Caja Nacional de

Previsión Social EICE en liquidación - en adelante Cajanal. La accionante consideró que con las referidas decisiones, las autoridades judiciales cuestionadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y al mínimo vital. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, la tutelante señaló, en síntesis, que: 1.2.1. Por medio de la Resolución 61199 de 27 de noviembre de 2006, Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia al señor Libardo Mayorga Tafur. 1.2.2. Ante el fallecimiento del ciudadano Mayorga Tafur, ocurrido el 27 de julio de 2009, formuló, en calidad de cónyuge supérstite, solicitud ante Cajanal con el propósito de que le fuera reconocida la sustitución de la pensión gracia. 1.2.3. Mediante Resolución PAP011771 de 31 de agosto de 2010, la referida entidad negó de una parte, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, al considerar que carecía de legitimidad por no 2 Ahora, Juzgado Doce Administrativo Mixto de Ibagué. existir sociedad conyugal con el causante; de otra, reconoció el derecho a la señora Isabel Márquez Rodas, en su condición de cónyuge sobreviviente. 1.2.4. Dentro del término oportuno, presentó recurso de reposición en contra de la citada decisión, el cual fue desatado el 24 de noviembre de 2011 a través de Resolución PAP027300, donde Cajanal confirmó en todas sus partes la resolución atacada.

1.2.5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de las Resoluciones PAP01177 de 31 de agosto de 2010 y PAP027300 24 de noviembre de 2011. 1.2.6. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva en proporción al 100%, como cónyuge supérstite del causante Libardo Mayorga Tafur. 1.2.7. Con fallo de 28 de noviembre de 2014, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué declaró probada la excepción de “inexistencia del derecho a reclamar de parte de la demandante” y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.8. El a quo ordinario afirmó que la parte actora no acreditó la convivencia efectiva con el “de cujus”, pues las pruebas obrantes en el expediente no dan cuenta “si la misma fue continua, permanente e ininterrumpida.”3 1.2.9. Inconforme con esta decisión, formuló recurso de alzada, resuelto en sentencia de 15 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que confirmó la providencia recurrida, con base en argumentos similares a los utilizados por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué. 3 Folio 23 vuelto. 1.3. Fundamentos La Sala entiende que, en criterio de la accionante, las autoridades judiciales cuestionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital,

habida cuenta de que con sus decisiones incurrieron en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico En este sentido, la parte actora consideró que, tanto el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima, no valoraron el contenido probatorio de los siguientes medios de convicción: i) Los registros civiles de matrimonio del señor Libardo Mayorga Tafur, de los cuales se decanta “la bigamia” en la que incurrió el causante en vida. Ello acreditaría que “al no haber divorcio entre el matrimonio MAYORGA – MORENO, el otro matrimonio MAYORGA – MÁRQUEZ iniciaba su vida viciado de nulidad…”4 y, por ende, el primero de estos vínculos estuvo vigente hasta la fecha de la muerte del causante. ii) Las cartas de amor dirigidas por el “de cujus” a la señora Márquez Rodas, que permiten constatar la infidelidad de éste y el motivo por el cual abandonó su hogar. iii) La demanda de divorcio formulada por Isabel Márquez Rodas contra Libardo Mayorga Tafur, que demuestra que no hubo convivencia efectiva entre ellos durante los últimos cinco años de vida del causante5. 4 Folio 3. 5 Con radicado nº. 7300131000220080043500, adelantado a instancias del Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué. 1.3.2. Defecto sustantivo A propósito de este yerro, la demandante adujo que las providencias cuestionadas dejaron de aplicar: i) El artículo 10 de la Ley 446 de 1998, al negar cualquier valor

probatorio a las declaraciones extra juicio aportadas al expediente, en tanto no fueron ratificadas dentro del proceso por los declarantes. Las referidas declaraciones darían cuenta de la convivencia continua e ininterrumpida entre la accionante y el causante durante los 5 años anteriores a su muerte. ii) Los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues la calidad de beneficiario de la pensión de sustitución, se adquiere igualmente luego de que se mantiene vigente la unión conyugal, sin importar que exista o no separación de hecho. iii) El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, ya que, a su juicio, las autoridades judiciales omitieron realizar un análisis probatorio de la abundante documentación allegada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de Cajanal. iv) Los artículos 1º y 2º de la Ley 12 de 1975, comoquiera que sólo tuvieron en cuenta para emitir los fallos, el vínculo matrimonial entre Isabel Márquez Rodas y el fallecido, en desmedro de su relación marital. 1.3.3. Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo que concierne a este presupuesto de procedencia sustantiva de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la accionante manifestó que las autoridades demandadas desatendieron las reglas erigidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las providencias de 29 de marzo de 20016 y de 2 de julio de 20157, que desarrollaron, respectivamente, el derecho de pensión del cónyuge

sobreviviente, a pesar de no haber convivido con el causante en los últimos años de vida, por causas imputables a éste (abandono); así como la falta de necesidad de ratificar las declaraciones extra juicio. 1.4. Petición de amparo La actora formuló, para proteger los derechos constitucionales fundamentales aducidos en la parte inicial de esta providencia, las siguientes pretensiones: “1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, a una pensión y al mínimo vital y, como consecuencia de esto, dejar sin efectos las sentencias proferidas tanto por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión (ahora Juzgado Doce Administrativo Mixto), como también por el Tribunal Administrativo del Tolima, ordenando proferir una decisión acorde a las normas aplicables al caso concreto.

2. Amparar el debido proceso, ordenando recepcionar los testimonios de convivencia simultánea con la compañera de mi difunto esposo.

3. De encontrar evidencia documental suficiente y sin necesidad de decretar los citados testimonios, se proceda a reconocer y pagar una pensión sustitutiva de gracia en proporción como lo dispone la Ley, devengada por el causante Libardo Mayorga Tafur (q.e.p.d.)…” 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 11 de julio de 2016, el Consejero Ponente8 de la Sección Cuarta admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, así como a la Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP y al Gerente liquidador de CAJANAL EICE en liquidación, como terceros

interesados en las resultas de este proceso. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Rad. nº. 76001-23-31-000-024604-01. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Rad. nº. 11001-03-15-000-01202-00. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 2 de julio de 2015. 8 Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes9, se recibieron las siguientes oposiciones al escrito de tutela. 1.6.1. Tribunal Administrativo del Tolima Con escrito allegado el 25 de julio de 2016 a la Secretaría General del Consejo de Estado10, la magistrada ponente de la decisión enjuiciada rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la presente acción. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto de marras, no se configuró ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, ni mucho menos hubo vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la demandante. En efecto, expuso que las pretensiones del libelo demandatorio fueron despachadas negativamente, puesto que del acervo probatorio obrante en el plenario, no podía colegirse que la accionante hubiese convivido de manera real y efectiva con el causante durante los 5 años antes de su fallecimiento. Finalmente, afirmó que las declaraciones extra juicio allegadas por la

señora MORENO DE MAYORGA no fueron tenidas en cuenta, al no haber sido ratificadas en el proceso, conforme lo ordena el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. 1.6.2. Juzgado Doce Administrativo Mixto de Ibagué La jueza titular de este Despacho pidió se declarara la improcedencia del amparo solicitado, ya que, a su juicio, en el sub judice no se materializaba ninguna de las causales de procedibilidad de la acción 9 Folios 41 al 56. 10 Folios 57 y 58. de tutela. Asimismo, declaró que con su escrito tutelar la demandante pretende reabrir el debate jurídico surtido en instancia. 1.6.3. Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – en adelante UGPP Actuando a través de su subdirector jurídico pensional, la UGPP expuso que lejos de haber incurrido en el defecto sustantivo o material aducido por la parte actora, las sentencias cuestionadas se ajustaron al ordenamiento legal que regula los presupuestos para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. En este orden, manifestó que la demandante no podía utilizar el mecanismo constitucional, consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, como “una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para tal efecto.”11 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 7 de diciembre de 201612, negó el amparo deprecado.

Para arribar a esta conclusión, sostuvo que:  Partiendo del hecho de que las consideraciones empleadas por las autoridades judiciales cuestionadas para desestimar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaban una cierta identidad, su labor se limitaría a destrabar exclusivamente la Litis respecto de los cuestionamientos formulados en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima. 11 Folios 61 al 87. 12 Folios 96-104.  Comoquiera que los argumentos esgrimidos en la acción de tutela y aquellos planteados en el recurso de apelación en contra de la providencia del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué, fueron propuestos de manera idéntica por la parte actora, el recurso de amparo resultaba improcedente13 respecto de los defectos fáctico y sustantivo, puesto que lo único que buscaba la accionante era continuar con el debate jurídico ventilado en el contexto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.  A pesar de lo anterior, adujo que lejos de ser caprichosa o arbitraria, la decisión del Tribunal atendió la normatividad vigente en la materia, pues al no acreditar la convivencia efectiva con el causante ni la vigencia de la sociedad conyugal para el momento de su fallecimiento, la parte actora no se hacía acreedora de la sustitución pensional.  En consonancia con lo anterior, su estudio se limitó al defecto consistente en el desconocimiento del precedente judicial.  Respecto de ello, manifestó que la sentencia del 29 de marzo de 2001, no era aplicable al asunto del que se ocupaba la

Sala, debido a que el supuesto fáctico del cual avocó conocimiento la Sección Segunda en dicha ocasión, fue resuelto a partir del texto primigenio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la modificación operada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo cual distaba sobremanera del sub lite.  En relación con la sentencia de 2 de julio de 2015, sostuvo que, a pesar de que las declaraciones extra juicio “debi[eron] ser valora[das] (…) en el proceso ordinario, lo cierto es que esa falencia no era determinante para la solución del caso, pues, se reitera, para la época del fallecimiento del causante no estaba vigente la sociedad conyugal (…) y, por ende, no estaban reunidos los requisitos exigidos por artículo (sic) 13 de la Ley 797 de 2003…”14 13 Folio 100 Vuelto: “En suma, en lo que respecta a la presunta configuración de los defectos fáctico y sustantivo, la acción de tutela presentada por María de la Cruz Moreno de Mayorga resulta abiertamente improcedente, porque busca revivir la discusión del proceso ordinario.” 14 Folio 103 vuelto. Bajo este contexto, desestimó las pretensiones del escrito de tutela. 1.8. Impugnación Mediante escrito formulado el 18 de enero de 201715, MARÍA DE LA CRUZ MORENO DE MAYORGA, accionante en el asunto de autos, impugnó la decisión de primera instancia sobre la base de los siguientes argumentos: 1.8.1. Adujo que la Sección Cuarta incurrió en yerro, al considerar que

para la época del fallecimiento del señor Libardo Mayorga Tafur los efectos civiles de su vínculo matrimonial habían cesado, producto de la liquidación de la sociedad conyugal, pues en su criterio, esta “figura (…) no acaba con los efectos jurídicos del matrimonio y, como argumentaré, ello solo se da con la muerte de uno de los cónyuges o con el divorcio.”16 1.8.2. En igual sentido, manifestó que la cesación de los efectos civiles no se concreta “…con la suscripción de la liquidación de la sociedad conyugal…”, pues tal y como se desprende de la literalidad del artículo 42 constitucional “Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles con arreglo a la ley y que los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio.”17 (Negrillas en el texto) 1.8.3. Declaró que la errada interpretación de las consecuencias de la liquidación de la sociedad conyugal, se explica por el hecho de que el a quo tutelar inobservó el artículo 5º de Ley 25 de 199218, que modificó el artículo 152 del Código Civil, el cual preceptúa que: “El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.” 15 Comoquiera que el fallo impugnado fue notificado a la accionante, de conformidad con los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991, el día 13 de enero de 2017, tal y como y consta a folio 59 del expediente, se concluye que el escrito impugnatorio fue formulado y sustentado en términos.

16 Folio 112. 17 Folio 113. 18 “Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11,12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política.” 1.8.4. Finalmente, sostuvo que su matrimonio con el señor Libardo Mayorga nunca fue objeto de divorcio; por consiguiente, era acreedora de la prestación económica alegada, habida cuenta de que para el momento del fallecimiento del causante los efectos jurídicos del vínculo matrimonial estaban vigentes. 1.9. Actuaciones surtidas en segunda instancia Advierte la Sala que, luego de revisado el expediente, se evidenció que la señora ISABEL MÁRQUEZ RODAS no había sido vinculada, como tercera interesada19 en el trámite de esta acción de tutela, razón por la cual se dispuso ordenar, en auto del 8 de febrero de 201720, su vinculación al proceso con el fin de sanear la nulidad detectada21. A pesar de haber sido notificada en debida forma, la referida ciudadana guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199122, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201523 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200324 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis 19 En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 73-001-33-31-701-201200091-00, adelantado en contra del acto administrativo, se le reconoció como beneficiaria única de la pensión de sobreviviente. 20 Folios 139 y 140. 21 Se notificó a la señora Isabel Márquez Rodas, y a los demás sujetos dentro del proceso de tutela, tal y como consta en folios 142 al 149. 22 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 23 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 24 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

Teniendo en cuenta que para resolver la presente controversia en esta instancia, en la que el marco de competencia para el juez de tutela está limitado por el objeto del escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

3. Caso concreto El cuestionamiento jurídico que subyace del escrito impugnatorio formulado por la accionante en contra de la decisión de 7 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se centra en la interpretación de las implicaciones otorgadas por cada uno de los extremos de la Litis al instituto de la liquidación de la sociedad conyugal.

Mientras para la parte actora la liquidación no comporta la cesación de los efectos civiles del matrimonio y, por ende, la pérdida de su derecho a la sustitución pensional, producto del fallecimiento del señor Libardo

Mayorga Tafur, para el a quo tutelar la liquidación despoja de vigencia a la unión conyugal, que es, en definitiva, aquello que interesa en tratándose de pensión de sobrevivientes, al tenor de lo dispuesto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En efecto, advierte en este punto la Sala que la nueva hermenéutica propuesta respecto de los efectos e implicaciones de la liquidación de la sociedad conyugal, fundada en el artículo 42 de la Constitución Política25, así como en su desarrollo legal contenido en la Ley 25 de 25 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del

matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán 199226, no fue reseñada en la petición de amparo tutelar que dio origen a este trámite constitucional, ni muchos menos en el proceso ordinario que a través de ella se cuestiona. Lo anterior, resulta suficiente, a juicio de esta Sala de Sección, para confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que cualquier pronunciamiento que se haga al respecto, entraría en directa contradicción con el derecho fundamental de defensa y audiencia de las autoridades jurisdiccionales acusadas, quienes allegaron respuesta conforme a los hechos propuestos en el escrito de tutela. Así lo admitió en reciente oportunidad esta Sala de Decisión, al considerar que, comoquiera que las inconformidades plasmadas en el escrito impugnatorio no constituyeron consideraciones basilares del escrito de tutela, “…el juez de tutela no puede pronunciarse respecto de los mismos”27, por cuanto “…el fallador de segunda instancia no está facultado para resolver puntos nuevos y sobre los cuales la autoridad demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.”28 No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se aceptaran los argumentos y consideraciones expuestos en el escrito de impugnación, tampoco habría lugar a modificar o revocar la decisión del a quo tutelar, pues la interpretación de los efectos e implicaciones de la liquidación de la sociedad conyugal propuesta por la accionante, no es admisible a la luz de los requisitos necesarios establecidos en el

último aparte del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que: En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.” 26 “Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11,12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política.” 27 Rad. nº. 47001-23-33-000-2016-00222-01( AC). 28 Ibídem. será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (Negrilla y subraya fuera de texto) Se desprende del aparte trascrito que el cónyuge supérstite que

mantiene vigente el vínculo conyugal, aunque se encuentre separado de hecho al momento del fallecimiento del causante, tendrá derecho a reclamar una cuota parte de la pensión, proporcional al tiempo convivido con éste, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años anteriores a su defunción29. Así las cosas, la vigencia de la sociedad conyugal se erige como elemento esencial para la atribución de la pensión de sobrevivientes, bajo la literalidad de este supuesto. Bajo este panorama y descendiendo al caso en concreto, se tiene que si como lo afirma la impugnante, la liquidación de la sociedad conyugal no comporta la extinción de los efectos civiles del matrimonio, ésta sí implica la desaparición de esta unión marital y, por consiguiente, la imposibilidad de otorgar el beneficio de la sustitución pensional30. Pues bien, en el asunto de autos, se encuentra acreditado el hecho de que mediante escritura pública nº. 4576 de 22 de noviembre de 199331, la accionante y el señor Libardo Mayorga Tafur, de común acuerdo, decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal formada por éstos. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. nº. 32393. Sentencia de 20 de mayo de 2008. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Rad. nº. 250002342000201401905 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 28 de octubre de 2016. “Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se

separen y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.” 31 Folios 254 -255 del expediente ordinario. Lo anterior conlleva indefectiblemente a concluir que la impugnante no puede pretender la aplicación de este supuesto normativo, si no cumple con los requisitos allí establecidos, por lo cual la configuración del defecto sustantivo respecto del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no se encuentra demostrado. Por lo anterior, sin más consideraciones, habrá de confirmarse la decisión del a quo que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, en tanto el accionante no expresó inconformidad alguna respecto de los aspectos ya decididos por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2016, que negó la solicitud de protección de derechos fundamentales impetrada por MARÍA DE

LA CRUZ MORENO DE MAYORGA.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado Doce Administrativo de Ibagué, el cual corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por MARÍA DE LA CRUZ MORENO DE MAYORGA que fue facilitado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera