CE-11001-03-15-000-2016-01971-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA POLICÍA

NACIONAL / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]sta Sección observa que la Sección Cuarta de esta Corporación, en el fallo impugnado, advirtió que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 4 de febrero de 2016, no revisó o hizo mención a los precedentes que respecto a los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional ha venido tratando la Corte Constitucional. (…) si bien la parte impugnante señaló que se desconoció el precedente del Consejo de Estado, el cual era el aplicable al momento del retiro del actor, lo cierto es que para la fecha de emitir el pronunciamiento judicial que se controvierte, esto es, en la sentencia de 4 de febrero de 2016, existía pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la materia, que como máximo órgano judicial en materia de protección de derechos fundamentales tiene prevalencia. (…) para la fecha en la cual el ad quem resolvió el asunto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el precedente aplicable era la sentencia SU-053 de 2015. Sin embargo, en atención a que la providencia controvertida no se hizo mención a la sentencia de unificación, tal situación vulneró los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estándar de motivación de los actos de retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, ver las sentencias SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, SU-053 de 2015, SU-172 del 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Con relación a la prevalencia del precedente constitucional, consultar la sentencia SU-288 de 2015,

M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01971-01(AC)

Actor: JORGE LUIS BERMÚDEZ BARAHONA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Secretario General de la Policía Nacional contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado: i) amparó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del señor Jorge Luis Bermúdez Barahona, ii) dejó sin efectos sin efectos la sentencia del 4 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “B” y iii) ordenó a la mentada autoridad judicial que, dentro de los treinta (30) días siguientes, contados a partir de la notificación de esa providencia, profiriera una nueva sentencia en la que fueran tenidas en cuenta las consideraciones expuestas en ese proveído1, sin que en ningún caso, se estuviera indicando el sentido en el que debía emitirse la respectiva decisión.

I.ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 21 de julio de 2016, en la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, el señor Jorge Luis Bermúdez Barahona, por medio de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 27 de marzo de 1991, el actor inició su servicio activo en la Policía Nacional, para el año de 1993 fue ascendido al grado de Sargento Segundo.  El 5 de noviembre de 2003, el actor fue suspendido en el ejercicio de sus funciones, cuando laboraba en el Departamento de Policía de Urabá – Antioquia, mediante Resolución No. 0082 de 2003, con ocasión de una medida de aseguramiento en su contra por el Despacho No. 26 de la

Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima de Bogotá.

 Como consecuencia de lo anterior, el actor fue detenido en el establecimiento de reclusión especial en el Municipio de Chiquinquirá, lugar en donde fue notificado del contenido del auto apertura de investigación disciplinaria por parte de la Policía Nacional. 1 Las cuáles serán expuestas en el acápite correspondiente del presente proveído.  El 4 de noviembre de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería dictó sentencia absolutoria a favor del accionante, decisión que fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Penal de Montería.  Una vez en libertad, el actor acudió a la Dirección General de la Policía Nacional con el fin de que le levantaran la suspensión. Sin embargo, le fue informado que había sido retirado del servicio mediante Resolución No. 0287 del 21 de abril de 2004 y que debía presentarse en el Departamento de Policía de Urabá para ser notificado del acto administrativo.  Una vez se presentó el actor en el Departamento de Policía de Urabá, le fue informado que el acto de retiro había sido notificado por edicto y que pese haber solicitado copia del mismo, no le fue expedido.  Inconforme con lo anterior, el actor elevó requerimiento previo al Director General de la Policía Nacional, con el fin de constituirlo en renuencia y, una vez agotado, promovió acción de cumplimiento, la cual correspondió en primera instancia al Juzgado 29 Administrativo de Medellín, que en sentencia de 3 de febrero de 2010, ordenó a la Policía Nacional notificar al actor el contenido de la Resolución No. 0287 de 2004, decisión que fue

confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de junio de 2010.  El 28 de julio de 2010, el actor fue notificado del contenido de la Resolución No. 0287 del 21 de abril de 2004 por medio de la cual la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional lo retiró del servicio.  El 3 de agosto de 2010, el actor solicitó al Director de la Policía Nacional que le fueran reconocidos los haberes dejados de percibir desde la fecha del acto de retiro hasta cuando fue notificado de la decisión, a lo cual se dio respuesta negativa por parte de la institución el 3 de septiembre de 2010.  Inconforme con lo anterior el actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de retiro y, en consecuencia, se ordenara su reintegro junto con el pago de los haberes dejados de cancelar desde la desvinculación hasta el reintegro.  El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección de Descongestión, en sentencia de 8 de agosto de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, el Tribunal a quo concluyó que no se allegó al proceso el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación como prueba de que fue discutido el retiro del actor y que, si bien el argumento de defensa de la entidad era que el retiro del servicio del señor Bermúdez Barahona obedeció a la condena a pena privativa de la libertad que

cumplía, esto no era cierto, toda vez que estaba demostrado que el actor fue suspendido con medida de aseguramiento de detención preventiva pero que posteriormente había sido absuelto. En cuanto al restablecimiento del derecho, el Tribunal precisó que tanto el reintegro como las sumas dejadas de percibir, serían desde la fecha de notificación del acto de retiro, Resolución 0287 de 2004, es decir, desde el 28 de julio de 2010 ya que desde ese momento el acto administrativo surtía efectos y le era oponible y desde donde se contaba el término de caducidad.  La Policía Nacional apeló la sentencia de primera instancia, recurso que resolvió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en providencia de 4 de febrero de 2016, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a la anterior conclusión el juez ad quem consideró que en virtud de los principios que gobiernan la administración de justicia así como el de oficiosidad, se requirió a la Policía Nacional con el fin de que aportara al expediente copia del acta 4 del 19 de abril de 2004, a través de la cual la junta de clasificación y evaluación había recomendado el retiro discrecional del demandante. Sostuvo que en atención a dicho requerimiento, había sido allegado el documento solicitado, de tal manera que el argumento bajo el cual el Tribunal había accedido a las pretensiones de la demanda, estaba desvirtuado, al contar con el acta de la junta de evaluación y clasificación en el que se recomendó el retiro discrecional del accionante, cumpliendo de

esta manera con el trámite previsto en la norma. Finalmente, destacó que si bien la mencionada acta no fue solicitada como prueba por ninguna de las partes, ello no impedía que la Sala la decretara oficiosamente, ya que a las autoridades judiciales les asiste la obligación de garantizar que sus pronunciamientos se ajusten a la realidad del caso concreto, para velar por la verdad y la justicia material.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad al incurrir en un defecto fáctico y desconocimiento del precedente.

Al respecto, aludió que la prueba tenida en cuenta en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación del 19 de abril de 2004, por un parte no le fue notificada, por otra, no invocó las razones del servicio ni los motivos para recomendar el retiro del actor y solo fue conocida por el operador judicial. Aludió que de la revisión al acto de retiro se advierte que allí no se hace mención al acta y precisó que tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han construido unos límites al ejercicio de la competencia discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública. Al respecto citó la sentencia SU - 556 de 2014. Recordó que existe una falsa motivación en el Acta No. 004 del 19 de abril de 2004, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel

Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, al no concordar lo consignado allí con la realidad fáctica, pues que allí se enuncia que se recomienda por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del servicio de la Policía Nacional, sin previo análisis de la hoja de vida donde está consignada la efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas, transparencia y responsabilidad en las obligaciones y sentido de pertenencia con la institución.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “QUE SE REVOQUE la sentencia Radicado Nro. 05001-23-31-0002011-00219-01 (0472-2014) del 04 de febrero de 2016, notificada por edicto el día 10 de junio de 2016, proferida por el CONCEJO (sic) DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, quien revocó la sentencia de primera instancia del 08 de agosto de 2013, del Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, Radicado Nro. 05001-23-31-000-2011-00219-00, que declaró la nulidad de la Resolución Nro. 0287 del 21 de abril de 2004, a través del cual el Director General de la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio activo del señor Jorge Luis Bermúdez Barahona, por voluntad de la

Dirección General. QUE SE DECLARE la nulidad de la Resolución No. 0287 del 21 de abril de 2004, a través de la cual el Director General de la Policía Nacional

ordenó el retiro del servicio activo del señor Jorge Luis Bermúdez Barahona, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reintegrar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, al grado de Sargento Primero, el cual venía desempeñando al momento de su retiro del servicio activo, esto es, con efectos desde el 28 de julio de 2010, por la explicación en la parte motiva de esta providencia (sic). ORDÉNESE a la parte demandada a pagar al actor señor Jorge Luis Bermúdez Barahona, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 28 de julio de 2010 (día de la notificación del acto de retiro) hasta la fecha en que se produzca su reintegro, previa las condiciones de ley a que hubiere lugar, en aplicación de la siguiente fórmula: (…)”2

5. Trámite de la acción de tutela La Corte Suprema de Justicia, en auto de 30 de junio de 2016, dispuso remitir, por competencia, el presente asunto al Consejo de Estado.

Una vez recibido el expediente por esta Corporación, el Consejero ponente de la Sección Cuarta, en providencia de 12 de julio de 2016, requirió a la abogada que interpuso la tutela para que aportara el poder que la acreditaba como apoderada de la parte actora o, en su defecto, señalara de manera concreta la forma en la que actuaba dentro de la presente acción.

Una vez subsanada la irregularidad por parte de la parte accionante, la Sección Cuarta, en auto de 12 de septiembre de 2016, admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, al Director general de la Policía Nacional y se dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Juzgado 29 Administrativo de Medellín y al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Laboral de Descongestión, como terceros con interés.

6. Contestaciones 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo y manifestó que se atenía a lo que se probara durante el presente trámite y, que en cuanto a las razones de inconformidad planteadas en el fallo proferido por la Sala, las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en la motivación de la providencia acusada. 6.2. Las demás autoridades que se ordenaron notificar y vincular al presente trámite constitucional, guardaron silencio, pese a que se libró el respectivo oficio de notificación, como consta a folios 129 al 136 del expediente.

7. Sentencia de primera instancia 2 Folios 15 y 16.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2016: i) amparó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del señor Jorge Luis Bermúdez Barahona, ii) dejó sin efectos sin efectos la sentencia del 4 de febrero

de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y iii) ordenó a la mentada autoridad judicial que, dentro de los treinta (30) días siguientes, contados a partir de la notificación de esa providencia, profiriera una nueva decisión en la que fueran tenidas en cuenta las consideraciones expuestas en ese proveído, sin que en ningún caso, se estuviera indicando el sentido en el que deba emitirse la respectiva decisión. Al respecto, advirtió que el operador judicial al momento de valorar la prueba, esto es el acta de la junta, debió revisar los precedentes que sobre la materia ha venido tratando la Corte Constitucional y en caso de acoger el precedente que de tiempo atrás traía el Consejo de Estado en relación con la facultad discrecional, sustentar los motivos por los que consideraba que debía apartarse de los nuevos parámetros que trae el Máximo Tribunal Constitucional, lo cual no se observa en la providencia que se cuestiona. En consecuencia, concluyó que “el operador judicial debió observar los lineamientos de las sentencias de unificación SU–172 del 16 de abril de 2015 y SU–053 del 12 de febrero de 2015, en lo relacionado con el deber de aplicar el estándar mínimo de motivación de los actos de retiro en uso de la facultad discrecional, en este caso, el acta de la junta como prueba allegada al expediente y, en uso de la autonomía judicial que reviste al juez de instancia, considerar las razones que lo llevaban a apartarse de la posición que tiene actualmente la Corte Constitucional en cuanto a la motivación cuya prueba correspondía analizar, providencia de la Sección Segunda, Subsección “B” que, valga la pena precisar,

es anterior a la sentencia de la Sección Segunda (4 de febrero de 2016)”.

8. Impugnación El Secretario General de la Policía Nacional impugnó la sentencia de 24 de noviembre de 2016. Al respecto, aludió que no resulta viable dar aplicabilidad a las Sentencias SU - 053 y 172 de 2015 y 091 de 2016, entre otras; emanadas de la Honorable Corte Constitucional, para que eventualmente el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B”, proceda a analizar nuevamente el caso del señor Sargento Segundo Jorge Luis Bermúdez Barahona por cuanto el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del tutelante se materializó mediante la Resolución N° 00827 del 21 de abril de 2004, lo que indica per se, que para la fecha de la expedición del referenciado acto administrativo aún no se habían proferido las Sentencias de Unificación, por lo tanto resulta un poco desfasado exigir a un Funcionario Judicial, dar aplicabilidad a dichos preceptos, cuando en su momento no estaban vigentes, lo que a todas luces afecta el principio de seguridad jurídica de las decisiones de los jueces y por ende de los pronunciamientos que emita la Administración.

Aludió que si bien la Corte Constitucional, ha expresado la obligatoriedad de la aplicación de las sentencias que constituyen precedente porque son las interpretaciones dadas por las Altas Cortes a la normativa que regula la materia, en el caso del señor Sargento Segundo (R) Jorge Luis Bermúdez Barahona, no resultan aplicable en las sentencias SU - 053 y 172 de 2015 y

091 de 2016, porque éstas tienen efectos hacia el futuro, por lo tanto no pueden desconocerse las consecuencias jurídicas que ha producido la vigencia con anterioridad, toda vez que no tiene vocación de modificar las situaciones jurídicas que se consolidaron antes de su expedición, en aras de preservar la seguridad jurídica del ordenamiento normativo, situación que no puede pretender el actor que se analice nuevamente el acto administrativo de retiro bajo los parámetros establecidos en las sentencias SU - 053 y 172 de 2015 y 091 de 2016, es decir, después de once (11) años darle aplicabilidad a un precedente, cuando aún no se encontraba vigente al momento del retiro del tutelante, lo cual implica una violación al principio de la cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Secretario General de la Policía Nacional contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 24 de noviembre de 2016 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Jorge

Luis Bermúdez Barahona contra el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “B” y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de

2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) 3 Sobre el particular, el Consejero ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las

razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. María Elizabeth García González. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos

fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Sin embargo, en atención a que la Sección Cuarta consideró superados los requisitos de precedencia adjetiva de la acción y que la impugnación se refiere al fondo del asunto, la Sala pasará a resolver el caso concreto.

4. Estudio de fondo 4.1. La facultad discrecional del Gobierno para retirar miembros del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y por voluntad del Gobierno

Nacional. En la Sentencia SU–053 de 201510, la Corte Constitucional consideró necesario unificar las diferentes posturas que existían en torno a la facultad discrecional del Gobierno Nacional y de la Policía Nacional para retirar a los miembros de la Institución del servicio activo, lo cual realizó con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y la coherencia del sistema, proponiendo el estándar mínimo de motivación que garantice los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los militares y policías, así: “i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de

la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones 10 Argumentos reiterados entre otras en las sentencias SU-172 y SU288 de 2015. objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. ii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iii. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. iv. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de

evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los poli