CE-11001-03-15-000-2016-01982-02(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO – No hay lugar a dar trámite / ACCIÓN DE TUTELA PARA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA – Se realizó la reliquidación De la confrontación de la orden de tutela y de la providencia de remplazo emitida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se concluye que esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya desacatado la orden impartida por esta Subsección el 11 de agosto de 2016. Con base en el anterior análisis, la orden que contiene la sentencia de tutela, objeto de la presente solicitud de desacato, se encuentra cumplida, de manera que sin lugar a alguna otra consideración, no se dará trámite al incidente de desacato que elevó el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01982-02(AC)A

Actor: LUIS CARLOS CALDERÓN FRAGOZO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F

1. Antecedentes El señor Luis Carlos Calderón Fragozo, por intermedio de apoderado presenta incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 11 de agosto de 2016, proferido por esta Subsección, que amparó sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Este despacho conoció del asunto en primera instancia, por ello inició las averiguaciones correspondientes para determinar si existía mérito para tramitar el incidente de desacato. Mediante auto del 3 de mayo de 2017, se requirió los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para que en el término de dos días, enviaran un informe detallado de los actos que han adelantado para lograr el cumplimiento del fallo del 11 de agosto de 2016, acompañado de las pruebas que pretendieran hacer valer. El 8 de mayo de 2017, la magistrada ponente doctora Beatriz Elena Escobar Rojas, manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dio cumplimiento a la orden que impartió el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de agosto de 2016. Concretamente señaló que el 7 de diciembre de 2016 profirió nueva decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 2012-00065, teniendo en cuenta el criterio establecido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 20111, respecto de la inclusión de la bonificación especial o quinquenio en la liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen especial de la Contraloría General de la República.

No obstante, también tuvo en cuenta lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, fallo posterior al del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011, frente al reconocimiento o reliquidación de pensiones con abuso del derecho, el cual aplicó de forma prevalente en preservación de su criterio y responsabilidad como juez natural del caso. 1 Magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila rad. 2010-00031. Finalmente indicó que en la orden de tutela de proferir una nueva sentencia con estricto apego al criterio adoptado por el Consejo de Estado en el fallo del 14 de septiembre de 2011, se precisó que ello no determinaría el sentido de la decisión a adoptar.

2. Consideraciones Corresponde determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones que se efectuaron, si existe mérito para dar apertura al incidente de desacato solicitado por la parte actora.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a causa de que dichas entidades negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en sus últimos seis meses de servicio, teniendo en cuenta la totalidad del valor certificado por cada uno y dividiéndolos luego en sextas partes. La orden fue del siguiente tenor literal: CONCÉDESE el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al

debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor, Luis Carlos Calderón Fragozo. En consecuencia, se dispone: DÉJASE sin efectos la sentencia que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de abril de 2016 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-025-2012-00065-01 que instauró el señor Luis Carlos Calderón Fragozo contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal E. I. C. E. en Liquidación). ORDÉNASE a esta autoridad judicial, como juez de segunda instancia, que en un término treinta (30) días profiera decisión de reemplazo en la que resuelva sobre el asunto en controversia con estricto apego a los parámetros que para la liquidación de la pensión de los servidores de la Contraloría General de la República fijó esta Corporación en el fallo de 14 de septiembre de 2011, cuyos apartes se transcribieron, especialmente, aquellos que se resaltan y subrayan, según los cuales, para la reliquidación de la prestación que reclama el actor, se tendrán en cuenta todos los factores que devengó durante los últimos seis meses de servicios, esto es, de 1º de junio a 30 de noviembre de 2010, con inclusión del sueldo, la prima técnica, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, prima de navidad, con particular consideración en lo que se refiere a los valores que se reconocieron por bonificación especial o quinquenio y prima de servicios, sin que ello determine el sentido de aquella que deberá sustituir la que se anula.

En cumplimiento a lo dispuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 7 de diciembre de 2016. Del contenido de dicha providencia se puede establecer que se examinó el caso concreto conforme al precedente jurisprudencial que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, tal como se le ordenó hacerlo. Sin embargo, en atención a que el fallo de tutela dispuso que aun cuando se debía tener en consideración el referido pronunciamiento de unificación, ello no incidía ni determinaba el sentido de la decisión, el Tribunal argumentó lo siguiente: En este sentido la Sala, en preservación de su criterio y responsabilidad como juez natural del caso, considera preciso en el sub lite acoger el criterio de la H. Corte Constitucional referido en la precedencia sobre el abuso del derecho, el cual reviste carácter prevalente, e indicar, con fundamento en aquel, que de disponer la reliquidación de la pensión del actor de conformidad con la posición fijada por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, específicamente frente a la forma de inclusión del factor de bonificación especial, implicaría ordenar un incremento de la mesada pensional del demandante que resulta desproporcionado con relación a los ingresos realmente devengados en su vida laboral y que configuraría un abuso del derecho. Lo anterior, debido a que se encuentra que al demandante le fue pagada dentro de sus últimos 6 meses de servicio la bonificación especial consagrada en el Decreto 929 de 1976, por una suma que excede considerablemente el valor de todo lo que recibió en el mismo periodo por

el factor de sueldo, lo que conllevaría a que su mesada pensional se duplique de forma desproporcionada. Se observa que la entidad demandada incluyó en la liquidación de a pensión del actor todos los factores que devengó en sus últimos 6 meses de servicio a saber, asignación básica, prima técnica, bonificación especial (quinquenio), bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. […] Así las cosas, el IBL tenido en cuenta por la entidad demandada ($9.695.479.2), aún resulta superior al que le corresponde. Se puede inferir que el Tribunal consideró que acoger el criterio definido por el Consejo de Estado el 14 de septiembre de 2011 sobre la inclusión de la bonificación especial, tal como se le conminó en el fallo de tutela, implicaría disponer un incremento desproporcionado del valor de la mesada pensional del señor Calderón Fragozo con relación a los verdaderos ingresos de su vida laboral, por lo que procedió a confirmar la sentencia objeto de apelación que denegó las pretensiones de la demanda, en concordancia con la posición fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016. Así las cosas no se observa que pueda reprocharse al Tribunal arbitrariedad por apartarse del precedente del Consejo de Estado ni un desacato a la orden de tutela del 11 de agosto de 2016, pues justificó en su decisión las razones por las cuales la jurisprudencia de la Corte Constitucional se adecuaba a la situación del actor, dando cumplimiento a lo mandado. La interpretación y elección del sistema de fuentes a

que acudió para resolver el caso planteado, corresponde a lo preceptuado en el artículo 230 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5° de la Ley 270 de 1996, según el cual el funcionario judicial como director del proceso, está revestido de la potestad de interpretar el marco jurídico y jurisprudencial que es plenamente aplicable al caso concreto. Resta precisar que lo pretendido con el fallo de tutela era garantizar los derechos del actor, dictando un fallo de reemplazo en el que se aplicaran los parámetros sobre la liquidación de la pensión de los servidores de la Contraloría General de la República que fijó esta Corporación en el fallo de 14 de septiembre de 2011, con particular consideración en los valores que se reconocieron por concepto de bonificación especial o quinquenio y prima de servicios. Situación que fue analizada conforme lo ordenado, pero, el Tribunal como juez natural de la controversia, preservando en todo caso su criterio y responsabilidad al expedir el fallo de reemplazo, ajustó su posición al criterio jurisprudencial vigente en este momento.

3. Conclusión De la confrontación de la orden de tutela y de la providencia de remplazo emitida en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se concluye que esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya desacatado la orden impartida por esta Subsección el 11 de agosto de 2016.

Con base en el anterior análisis, la orden que contiene la sentencia de tutela, objeto de la presente solicitud de desacato, se encuentra cumplida, de manera

que sin lugar a alguna otra consideración, no se dará trámite al incidente de desacato que elevó el actor. Como consecuencia de lo expuesto, se Resuelve: NO DAR TRÁMITE al incidente de desacato que elevó el señor Luis Carlos Calderón Fragozo, de acuerdo con las consideraciones que anteceden. Se DECLARA que la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por esta Subsección, ha sido cumplida. Se notifique y se cumpla.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado