CE-11001-03-15-000-2016-02013-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN

PROFERIDA POR TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA Las medidas cautelares decretadas por medio de los autos censurados en sede de tutela fueron levantadas mediante auto proferido por el Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S, mediante proveído del 17 de febrero de 2017, (…) por haber desaparecido a su vez la “apariencia de buen derecho” de la demanda arbitral presentada por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. (…) resulta evidente que la medida cautelar que, a juicio de la parte accionante, vulneraba sus derechos fundamentales desapareció del mundo jurídico, como consecuencia de haber sido decretado su levantamiento de oficio por parte de la autoridad que la dictó, de tal manera que los autos censurados dejaron de producir efectos y de constituir una limitación en las facultades de la entidad contratante, por lo que el juez constitucional de tutela, aun cuando superara los requisitos de procedibilidad adjetiva en el sub examine, no podría pronunciarse sobre los defectos que se predican de las providencias censuradas. Esta sola circunstancia sería suficiente para que la Sala declarara la cesación de los efectos de la acción impugnada, por sustracción de materia o carencia actual de objeto, en virtud de haber desaparecido de la esfera jurídica los efectos de las providencias contra las que la parte actora formuló los cargos de la acción.(…)

Como consecuencia de la terminación del contrato de concesión, las partes acordaron buscar la aprobación de la autoridad judicial competente en torno a la fórmula de liquidación prevista en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que habrá reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que hubiere obtenido. Refuerza lo anterior la conclusión a la que llega esta Sala de decisión, en el sentido de no poder tomar una decisión diferente a la de decretar la cesación de la actuación impugnada, ante la inexistencia inclusive del contrato de concesión que dio origen al Tribunal de Arbitramento en el que se adoptaron las medidas cautelares, lo que no le permite adoptar medida alguna de protección de los derechos fundamentales invocados por la entidad pública accionante, pues los fundamentos expuestos en el libelo introductorio y reiterados en el escrito de impugnación, en su totalidad, desaparecieron durante el trámite de la segunda instancia de la acción de tutela, con ocasión de las decisiones de las diferentes autoridades (…) En consecuencia, al no resultar procedente la intervención del juez de tutela en el caso concreto, por haber desaparecido los efectos tanto del contrato de concesión como de los autos que decretaron las medidas cautelares, la Sala declarará la cesación de la actuación por carencia actual de objeto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 116 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 26

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace un análisis de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en particular contra las decisiones proferidas por tribunales de arbitramento. En cuanto a la justicia arbitral, consultar la sentencia T-225 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional. En relación con la figura de la cesación de los efectos de la actuación impugnada, ver las sentencias T-044 de 1993, M.P. Jaime Sanin Greffenstein; T-204 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-788 de 2013 y el auto T-414A de 2014, M.P. Andrés Mutis Vanegas, entre otros, todos de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02013-01(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI

Demandado: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE

ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA

RUTA DEL SOL SAS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por los representantes judiciales de la

Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y de la Agencia Nacional Defensa Jurídica del Estado – ANDJE1 contra el fallo del 13 de octubre de 2016, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta “negó por improcedente” la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Cámara de Comercio de Bogotá – Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., conformado por Stella Villegas de Osorio, William Namén Vargas y Alier Eduardo Hernández Enríquez, con el fin de obtener el amparo de 1 En memorial conjunto visible a folios 460 y ss. 2 Folio 1. sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las providencias dictadas por la referida autoridad el 11 de noviembre de 2015, que decretó medidas cautelares, y el 1º de diciembre de 2015 que confirmó la decisión en el trámite del proceso arbitral de naturaleza contractual convocado por la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de InfraestructuraANI. A título de amparo constitucional, la entidad pública accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de

Infraestructura, vulnerados por el Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S Vs. Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-, en la providencia del 11 de noviembre de 2015, que resolvió decretar medidas cautelares en el trámite arbitral, así como el proveído del 1 de diciembre de 2015, que confirmó en sede de reposición el auto inicial.

SEGUNDA: REVOCAR la providencia del 11 de noviembre de 2015, que resolvió decretar medidas cautelares en el trámite arbitral, así como el proveído del 1º de diciembre de 2015, que confirmó en sede de reposición el auto inicial”.

La parte actora solicitó como medida provisional la suspensión de los autos censurados. En síntesis, los argumentos en los cuales la parte accionante fundamentó su petición de amparo son los siguientes: i) Defecto sustantivo: En la providencia que decretó la medida cautelar no se tuvo en cuenta y, por ende, no se cumplió el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, relativo al “juicio de ponderación de intereses”. La entidad accionante afirmó que con la medida cautelar decretada y confirmada con grave perjuicio para el interés general, se obliga a la entidad a abstenerse de ejercer las funciones que normativamente le han sido asignadas para asegurar la correcta ejecución del contrato de concesión, las cuales no son potestativas, sino verdaderos imperativos legales, toda vez que procuran la correcta supervisión y control de la actividad contractual, así como asegurar que las prestaciones se cumplan en el modo y tiempo debidos, con el fin de acatar la previsión contenida

en el artículo 3º de la Ley 80 de 1983. Manifestó que la medida cautelar decretada favorece exclusivamente el interés patrimonial de la concesionaria, quien podrá ejecutar el cronograma de obras sin que, mientras transcurre el proceso arbitral, la ANI pueda ejercer sus funciones de control y vigilancia, poniendo en riesgo el interés público que se concreta en la ejecución del proyecto vial “Autopista Ruta del Sol”, que por demás se ha declarado como de importancia estratégica a nivel nacional. Precisó que con la medida cautelar se está exponiendo a la ANI a sufrir perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del concesionario, establecidas en el plan de obra del 13 de enero de 2014, “… dejando al arbitrio del concesionario el plan de obra que le resulte más conveniente y con ello las fechas de entrega que el mismo considere que debe cumplir”. Resaltó la “… importancia jurídica, constitucional y de trascendencia social que reviste una decisión sobre la suspensión de facultades constitucionales, legales y contractuales de la Administración en el control de la ejecución de un contrato estatal, con mayor relevancia de un contrato que busca la protección del servicio público de transporte e infraestructura de calidad, pues las providencias arbitrales en esta sede han suspendido totalmente los poderes con los que cuenta el Estado colombiano para poder controlar la correcta ejecución …”3. La Agencia demandante afirmó que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, para el cumplimiento de los fines de la contratación tiene la dirección general del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y la responsabilidad,

el deber y la obligación de ejercer el control. ii) Defecto orgánico: 3 Folio 6 vuelto. A juicio de la entidad accionante, “el Tribunal extralimitó sus funciones al obligar a la ANI a guardar silencio frente a la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2010, impidiéndose así que la administración ejerza una potestad unilateral que le es ordenada por ley, desconociendo de ese modo el principio de legalidad”4. Consideró que por vía cautelar no se puede ordenar a una entidad pública que se abstenga de realizar actuaciones que constituyen un imperativo legal y constitucional. Agregó que las medidas cautelares fueron decretadas con anterioridad a la audiencia contemplada en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, en la cual le corresponde al Tribunal fijar su propia competencia. iii) Defecto procedimental El Tribunal desconoció el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y estimó “erradamente y sin pruebas” que existen motivos para considerar que, de no otorgarse la cautela, los efectos de la sentencia serían nugatorios y finalmente, alegó que la medida cautelar no podía decretarse sin el otorgamiento de la caución exigida en la ley. Desarrolló ampliamente el argumento referido a la ausencia de ponderación, con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional5 y del Consejo de Estado6, en la medida en que olvidó que más que un derecho de la entidad accionante constituye una obligación adoptar las medidas necesarias para la cabal ejecución del objeto del contrato7. Reiteró que la solicitud de medidas cautelares no estuvo acompañada de medio

de convicción alguno, de tal manera que las providencias censuradas se sustentaron exclusivamente en la afirmación del consorcio demandante y se presumió la mala fe de la entidad pública al “… asumir de entrada que los procedimientos sancionatorios que le atribuye la ley y el contrato a la ANI serán 4 Folio 8. 5 Transcribió in extenso apartes de la sentencia C-932 de 2009. 6 Al respecto citó la sentencia del 11 de junio de 2009, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 2002-04632-02, con ponencia de la Magistrada Martha Sofía Sanz Tobón. 7 Sustentó esta afirmación en la sentencia del 1º de agosto de 2013, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez. ejercidos de forma ilegal o de manera abusiva por la entidad, desconociendo de este modo absolutamente el principio de buena fe que le asiste a la entidad”. Con respecto a la exigencia de caución previa para que procediera el decreto de medidas cautelares, citó el artículo 32 de la Ley 1563 de 20128. Aclaró que se trata de una norma procesal de orden público y de ineludible cumplimiento y respecto de ella ni los particulares ni los jueces cuentan con poder dispositivo, conforme a lo señalado por el artículo 13 del Código General del Proceso, de tal manera que el único margen que la norma –en forma expresa– le concedió a los árbitros fue el de aumentar o disminuir el monto de la caución, de oficio o a petición de parte cuando lo consideren razonable.

Al desarrollar el cargo precisó que el Tribunal accionado, pese a conocer que la caución tiene como finalidad garantizar los perjuicios que se puedan irrogar a la parte obligada a cumplir la medida cautelar, consideró que “no observa… que se cause o se pueda causar un perjuicio con su decreto, tanto cuanto más, que al impartirse, tienden a evitar causación ulterior de un daño a una de las partes”9. Refirió que el eventual perjuicio deviene de no poder declarar el incumplimiento parcial del objeto del contrato o hacer efectivas multas contractuales legalmente contempladas, “caso en el cual la cautela le habría causado un perjuicio patrimonial representado precisamente en la abstención de hacer efectivas las sanciones pecuniarias prohibidas por las cautelas”. iv) Defecto fáctico Sustentó este cargo en que el tribunal accionado fundó su decisión de decretar medidas cautelares, basado exclusivamente en el dicho de la parte actora, esto es, lo relacionado con la iniciación de actuaciones sancionatorias relativas al Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y lo discutido por la concesionaria, la interventoría y la ANI en la mesa de concertación que se adelantó el 3 de julio de 2015. 8 “Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el

monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida”. 9 Indicó que lo transcrito aparece a folio 27 del auto. Anotó que los procesos sancionatorios cesaron, tal como el mismo tribunal lo señaló en los dos autos objeto de la presente tutela y, por otro lado, lo dicho en las mesas de concertación carece del valor probatorio que pretende darle el tribunal, por cuanto son simples fórmulas de arreglo que no pueden ser tenidas en cuenta en procesos posteriores.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El entonces Instituto Nacional de Concesión – INCO y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., el 14 de enero de 2010 celebraron el contrato de concesión No. 001 de 2010, del proyecto vial Sector 2, el cual tenía el siguiente objeto: “… el concesionario por su cuenta y riesgo elabore los diseños, financie, obtenga licencias ambientales y demás permisos, adquiera los predios, rehabilite, construya, mejore, opere y mantenga el sector.

(a) La contraprestación del concesionario consistirá en (i) los aportes de INCO al Patrimonio Autónomo en los términos señalados en la sección 13.03 del contrato, y (ii) los ingresos provenientes del recaudo del peaje, en los términos señalados en la Sección 13.05 del presente contrato. (b) La concesión incluye la ejecución completa en los plazos previstos de (i) las obligaciones señaladas en la Sección 2.02

que deberán ejecutarse durante la fase de Preconstrucción, (ii) las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión; (iii) las obras de mantenimiento cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Técnicas y los demás documentos que hacen parte de este contrato; (iv) las obligaciones de Operación conforme a las especificaciones técnicas y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión; y (v) las demás obligaciones previstas en el presente contrato, incluyendo pero sin limitarse a las obligaciones Ambientales y de Gestión Social, así como la gestión y adquisición predial. Todas las obligaciones mencionadas en el presente contrato son obligaciones de resultado a cargo del concesionario. C) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Aplicable, el concesionario podrá usar para fines comerciales y publicitarios los activos concesionados así como los bienes inmuebles (incluyendo los inmuebles por adhesión o accesión) o muebles que formen parte del Sector que hayan sido construidos por el concesionario o que hayan sido entregados por el INCO en concesión, en desarrollo del presente contrato, en los términos y condiciones expresamente previstos en el presente contrato, en particular el Apéndice Técnico y en la Ley aplicable. d) El alcance físico del Sector aparece indicado en el apéndice técnico.”  Mediante Decreto No. 4165 del 3 de noviembre de 2011, se cambió la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones – INCO de

establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, denominada Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por lo que a partir de dicha reglamentación pasó a ser la entidad concedente del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.  En la sección 18.02 del contrato de concesión se pactó cláusula compromisoria, con fundamento en la cual el 6 de agosto de 2015, la concesionaria Ruta del Sol S.A.S., solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un tribunal de arbitramento para dirimir la controversia suscitada entre las partes. En la referida demanda se solicitó como pretensión principal que se declarara que el contrato está vigente y vincula a las partes y que el plan de obras presentado por la concesionaria Ruta del Sol S.A.S. el 4 de junio de 2015 a la ANI, al igual que las fechas máximas de inicio de operaciones de los tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 se encuentran vigentes y son obligatorios para las partes, de conformidad con la sección 8.12 del Contrato de Concesión 01 de 2010. Así mismo, solicitó que se declarara que la Agencia Nacional de Infraestructura ANI incumplió el contrato de concesión, al desconocer el plan de obras presentado por la Concesionaria el 4 de junio de 2015, así como las fechas máximas de inicio de operación de los tramos 1, 2, 3, 4, 5,

6 y 7 del referido contrato. Como pretensión subsidiaria de la primera, solicitó que se declarara que, con posterioridad al 30 de noviembre de 2012, han continuado varios de los eventos eximentes de responsabilidad que se reconocieron en los “otro si” No. 2 del 5 de abril de 2013 y No. 4 del 18 de octubre de 2013 y que se han presentado, adicionalmente, otros eventos eximentes de responsabilidad, reconocidos por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.  El 23 de septiembre de 2015, mediante auto No. 01 el Tribunal se declaró legalmente instalado, se designó a Stella Villegas de Osorio como Presidenta y a Marcela Monroy Torres como Secretaria del Tribunal.  Mediante auto No. 02 del 23 de septiembre de 2015, el Tribunal admitió la demanda presentada y ordenó notificar personalmente a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y dispuso correr traslado de la demanda.  El 23 de septiembre de 2015, el apoderado de la parte actora solicitó medidas cautelares, de las que se corrió traslado a la parte convocada, la que el 30 de octubre de 2015 radicó ante el Tribunal de Arbitramento un memorial en el que se pronunció sobre la solicitud.  Según auto del 11 de noviembre de 2015, el Tribunal resolvió: “Primero. No acceder a las medidas cautelares primer a sexta, solicitadas por la parte convocante. Segundo. Decretar la medida cautelar séptima solicitada por la parte convocante, y en consecuencia ordenar a la AGENCIA

NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a) Abstenerse de hacer pronunciamientos, declaraciones, manifestaciones, juicios y ejecutar actos o aplicar decisiones sobre incumplimientos de la concesionaria, declarar su incumplimiento e imponer sanciones, multas o penalizaciones unilaterales respecto de los mismos asuntos sometidos al conocimiento y decisión del Tribunal, en particular, pero no exclusivamente, los concernientes al Tramo 7, mientras no exista un pronunciamiento definitivo sobre la controversia u otra solución ceñida a derecho de ambas partes, de manera que sean decididos en forma exclusiva por éste, sin decisiones preestablecidas sobre la cuestión litigiosa contenida en la demanda arbitral genitora de este proceso. b) Adoptar conforme a derecho con el concesionario las medidas transitorias más convenientes e idóneas para evitar, prevenir y excluir la parálisis, frustración e inejecución del contrato, mientras no exista un pronunciamiento definitivo sobre la controversia, proferido por el Tribunal de Arbitramento o por otra solución de ambas partes. Tercero. Por la naturaleza de la medida decretada, no hay lugar a fijar y prestar caución10.  Las principales consideraciones jurídicas que sustentaron la decisión fueron expuestas por el Tribunal accionado en los siguientes términos: “En síntesis la solicitud de medidas cautelares está debidamente sustentada, presentada por (sic) parte interesada con la legitimación en causa considera (sic) su calidad de contratante en el contrato generatriz de las controversias, la demanda tiene razonable fundamento, se ha demostrado la titularidad de los

derechos invocados, presentado documentos, informaciones, 10 Folio 3. argumentos y justificaciones que permiten en un juicio de ponderación de los intereses que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla (artículo 231, Ley 1437 de 2011), y al no otorgarse se podría generar un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, acceso a la administración de justicia en la forma pactada y un desconocimiento de la jurisdicción y competencia privativa del juez natural del contrato para decidir las controversias, así como del principio de orden público de la pérdida de competencia de la administración a partir del instante en que se trabó la relación jurídica procesal con la notificación del auto admisorio de la demanda para pronunciarse sobre las mismas materias controvertidas, lo que podría ocurrir si la ANI, opta por declarar el incumplimiento del contrato e imponer una multa por los mismos asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal. (…) Entiende el Tribunal que su jurisdicción y competencia privativa como juez natural del contrato, no puede ser afectada, desconocida o alterada unilateralmente por ninguna de las partes. Asimismo considera que, mientras no exista una decisión en firme, el contrato debe cumplirse por las partes, sin perjuicio del legítimo derecho que les asiste para pretender ante el juez las reclamaciones respectivas. Del mismo modo, estima que la aplicación o inaplicación del Plan de Obras aprobado el 13 de enero de 2014 o el presentado el 4 de junio de 2015, las obligaciones derivadas de uno y otro, la ocurrencia de los Eventos Eximentes de Responsabilidad, Fechas Máximas de inicio de la

operación y prestaciones económicas consecuenciales, son parte central de la cuestión litigiosa sobre la cual debe pronunciarse en el laudo, sin que este proceso pueda o deba paralizar o frustrar el contrato. Igualmente considera que, la entidad estatal y el contratista deben acordar las medidas transitorias que, sin perjuicio de sus derechos, eviten la frustración del contrato, y que desde luego, la entidad pública debe controlar y vigilar su ejecución dentro del marco legal.”  Inconforme con la decisión de medidas cautelares, la ANI presentó recurso de reposición, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) la medida genera menoscabo al interés general; (ii) las decisiones que pueda adoptar la ANI no truncan ni menoscaban la competencia del Tribunal; (iii) la medida cautelar es desproporcionada; y (iv) las medidas cautelares no pueden decretarse sin el otorgamiento de la caución exigida por la ley.  En la oportunidad correspondiente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también formuló impugnación contra el auto de medidas cautelares, con similares argumentos.  El 1º de diciembre de 2015 el Tribunal confirmó la decisión recurrida.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 23 de febrero de 201611, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, quien conoció inicialmente de la actuación, mediante auto del 23 de febrero de 2016 admitió la demanda y ordenó notificar a la Cámara de Comercio de Bogotá; a los árbitros Stella Villegas

de Osorio, William Namén Vargas y Alier Eduardo Hernández Enríquez; al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; al representante legal de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.; al Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública. En la misma providencia negó la medida provisional solicitada, por considerar que dejar sin efectos las medidas cautelares que el juez natural del proceso consideró necesario tomar, desconocería la autonomía e independencia del mismo. 3.2. Contestación de la autoridad accionada – Tribunal de arbitramento de la Ruta del Sol S.A.S. Los árbitros que integran el Tribunal accionado, presentaron informe del 1º de marzo de 2016, en el que se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la 11 Folio 23 demanda de tutela; afirmaron que la entidad accionante busca que el debate en torno a las medidas cautelares solicitadas sea replanteado nuevamente. Consideraron que los defectos señalados, en relación con las providencias censuradas, no fueron desarrollados en debida forma de acuerdo con los parámetros que ha fijado la Corte Constitucional. Precisaron que cuando las partes acuden al juez natural para solucionar controversias contractuales, el ordenamiento jurídico los faculta para decretar medidas cautelares, entre las cuales se encuentra la suspensión de un procedimiento administrativo, sin que ello implique prejuzgamiento. 3.3. Intervenciones de las autoridades vinculadas 3.3.1. Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública La Procuradora Delegada presentó informe de la finalización del caso preventivo

adelantado, aclarando que la participación del Ministerio Público se basó en convocar a unas mesas de concertación entre las partes, con el fin de que se pudiera llegar a un acuerdo con respecto a las diferencias surgidas en la ejecución del contrato de concesión. En el acta correspondiente se dejó constancia de las propuestas de acercamiento presentadas por las partes y por el ministerio público, así como de la inexistencia de acuerdo, por lo que se dio por finalizada la intervención del ente de control12. 3.3. Informe de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Por intermedio de apoderado judicial, la concesionaria se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que carecen de sustento suficiente, por cuanto la entidad pública accionante no da cuenta de la vulneración por parte del Tribunal de Arbitramento y, por el contrario, reconoce que este es competente, en virtud de la cláusula compromisoria, así como que en todo momento se garantizó el debido proceso. 12 Folios 41 a 50. Precisó que el Tribunal de Arbitramento, conforme a lo previsto por el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 corrió traslado a la ANI de la solicitud de medidas cautelares, de tal manera que ésta tuvo la oportunidad de pronunciarse. Consideró que la autoridad accionante, en el afán de obtener el amparo de los derechos fundamentales invocados, tergiversó la medida cautelar decretada por el Tribunal de Arbitramento, toda vez que no es cierto que se hubiera ordenado a la ANI abstenerse de hacer uso de todos los mecanismos, instrumentos y prerrogativas o potestades con que cuenta el Estado colombiano para controlar la

correcta ejecución de un contrato de concesión. Advirtió que “la medida cautelar ordenada no afecta las potestades unilaterales de la ANI, ni afecta in genere las facultades de control, vigilancia, dirección o sancionatorias de la ANI, tan es así que el contrato de concesión en la Sección 11.01 prevé 11 multas para las diferentes clases de incumplimiento y sólo una de ellas guarda relación con las medidas cautelares decretadas, por lo que las otras 10 no se ven afectadas”. Para sustentar lo anterior, transcribió apartes de las consideraciones plasmadas en la providencia que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la ANI, precisando que no impiden a la entidad pública vigilar, controlar, garantizar y exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, ni permiten al concesionario ejecutarlo sin control alguno, o dejan al libre albedrío de la concesionaria su cumplimiento. La medida cautelar decretada, se dirige entonces, exclusivamente a evitar que por los mismos presupuestos que están en litigio ante el Tribunal, sin esperar el laudo que deberá proferirse, la ANI de forma unilateral y anticipada haga prevalecer su posición. Para desvirtuar la existencia de un defecto orgánico, consideró que el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 faculta al Tribunal para decretar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o contencioso administrativa, procediendo inclusive antes de la notificación del auto admisorio de la demanda. Con respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 231

de la Ley 1437 de 2011, consideró que no es cierto que el Tribunal lo haya desconocido, transcribiendo apartes de la providencia que decretó las medidas cautelares, para demostrar que allí se hizo el juicio de ponderación y que otra co