CE-11001-03-15-000-2016-02079-01(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELAAusencia de prueba

[L]a providencia del Tribunal da cumplimiento a la orden de tutela, pues del análisis que hace dicha Corporación al caso en particular, determina que la prima de riesgo debe tenerse como factor salarial para reliquidar la pensión de jubilación de la [actora], acogiendo así, el precedente judicial del Consejo de Estado. (…) destaca la Sala que el incidentante, por un lado, no acreditó que la decisión contenida en el fallo que da cumplimiento a la orden de tutela no fue acatada por la entidad responsable, es decir, el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme a los lineamientos establecidos por esta Corporación, y por el otro, no demostró que hubo una actuación negligente por parte de la accionada en el cumplimiento de su obligación.(…) Por consiguiente, al no evidenciarse elemento alguno que permita concluir que la entidad accionada incumplió la orden de tutela, la Sala no declarará en desacato al Tribunal Administrativo de Caldas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia los elementos objetivo y subjetivo del incidente de desacato, sobre el particular, consultar las sentencias T-553 de 2002, T-368 de 2005, T-935 de 2005 y T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02079-01(AC)A

Actor: MARÍA OFELIA SALAZAR DE VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a decidir el incidente de desacato formulado por la señora María Ofelia Salazar de Vargas contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por el supuesto incumplimiento a lo ordenado en la sentencia de 11 de agosto de 2016, proferida por esta Subsección.

l. ANTECEDENTES

1. Solicitud de apertura de incidente de desacato La señora María Ofelia Salazar de Vargas mediante escrito de 15 de junio de 20171, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Caldas no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por esta Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2016, por cuanto no ha dictado una nueva sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, en el sentido de ordenar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de la accionante.

Por lo anterior, solicitó que se tramite incidente de desacato en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas.

2. Actuación previa al auto de apertura de incidente de desacato Previo a dar apertura al incidente de desacato, el despacho sustanciador mediante

auto de 22 de junio de 2017 ofició al Tribunal Administrativo de Caldas para que informara acerca de las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela de 11 de agosto de 2016 proferido por esta Sala. El Tribunal Administrativo de Caldas2 manifestó que tuvo conocimiento de la sentencia de tutela de la referencia a través de la notificación del auto de 22 de junio de 2017, en razón a que a pesar de que la Secretaría de dicha Corporación fue notificada del fallo, ésta a su vez no comunicó lo resuelto a la Sala de

Decisión.

Adujo que una vez requerido el proceso ordinario número 2013-00291 al Juzgado Tercero Administrativo de Manizales donde se encuentra, y frente al cual versó la acción de tutela, se evidenció que no existe en él ninguna constancia de notificación del Consejo de Estado que advierta sobre el trámite que debía dársele por parte del Tribunal, salvo una solicitud de la parte actora en la que pidió remitir el proceso a la mencionada Corporación anexando el fallo de 11 de agosto de 2016, sin que a la fecha el expediente haya sido enviado. Solicitó que cese el trámite de desacato en su contra. 1 Folios 1 a 4. 2 Folio 34.

3. Auto de apertura de incidente de desacato Mediante auto del 11 de julio de 20173 se dio apertura al trámite incidental por desacato en los términos previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que según lo expuesto por la Señora María Ofelia Salazar de

Vargas, en la solicitud de apertura del trámite incidental de desacato y lo expuesto por la autoridad judicial accionada, el Tribunal Administrativo de Caldas no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de 11 de agosto de 2016. En virtud de lo anterior, se corrió traslado al Tribunal Administrativo de Caldas, por el término de dos (2) días para que informara sobre la totalidad de las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela de 11 de agosto de 2016 que se aduce incumplido.

4. Intervención de la parte accionada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante correo electrónico recibido el 9 de agosto de 2017 por la Secretaría General de esta Corporación, manifestó que en cumplimiento a la orden de tutela, se profirió una nueva providencia el 28 de julio de 2017, siguiendo los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en el fallo de tutela de 11 de agosto de 2016. ll. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el incidente de desacato formulado por la señora María Ofelia Salazar de Vargas contra el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con las reglas previstas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Sobre el cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “(…) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad

responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 3 Folio 45 reverso. Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…)” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: “(…) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (…)” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el

principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”4. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades5 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “(…) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades 4 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la

negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (…)”6. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

3. De los elementos objetivo y subjetivo en el desacato Establecidas las características principales del desacato como una vía de cumplimiento de las sentencias de tutela, es necesario destacar que para la configuración del mismo se requiere dos elementos a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente en su obligación7.

Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia antes referida de la siguiente manera: “Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería

obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la 6 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Sentencia T939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.”8 (Subrayado fuera de texto).

4. De los aspectos relevantes a verificar en el incidente de desacato.

Con el fin de garantizar que el incidente de desacato como uno de los mecanismos para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela en los términos antes expuestos, se respetarán los derechos fundamentales de las partes, y especial de los funcionarios en los que recae la responsabilidad de acatar las órdenes proferidas, la Sala considera pertinente tener en cuenta a la hora de decidir sobre la imposición de una sanción, algunos aspectos que de

manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-1113 de 2005, de la siguiente manera: “Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)9. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se

puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo10.

10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, 8 Corte Constitucional, sentencia T-935 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

9 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 10 Sentencia T-368/05. desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”11. Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, la sentencia T-459/03 señaló: “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental12, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá

alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento13, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.”14 (Subrayado por la Sala)

5. Análisis del caso concreto Observa la Sala que la señora María Ofelia Salazar de Vargas interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, derechos adquiridos y favorabilidad laboral dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, por 11 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05.

12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 13 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. cuanto en sentencia de segunda instancia del 2 de mayo de 2016, negó la reliquidación de su pensión incluyendo la prima de riesgo como factor salarial. Dicha acción constitucional fue conocida por esta Subsección, quien mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora María Ofelia Salazar de Vargas, dejó sin efecto la sentencia del 2 de mayo de 2016 y ordenó al Tribunal Administrativo de Caldas proferir una nueva sentencia conforme a los postulados sostenidos por la Corporación. En la referida providencia se dijo textualmente lo siguiente: “Visto lo anterior, se tiene que el Consejo de Estado en distintos pronunciamientos ha considerado que la prima de riesgo de tenerse (sic) como factor salarial para liquidar la pensión del empleado que prestó sus servicios al DAS e INPEC, independientemente de que la norma que la regula niegue tal condición, toda vez que el referido emolumento constituye una retribución directa y constante a los servicios prestados por el servidor público. Conforme a lo expuesto, considera esta Subsección, que el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Manizales y el Tribunal

Administrativo de Caldas incurrieron en una vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues no atendieron a la línea pacifica que ha desarrollado el Consejo de Estado, respecto de la inclusión de la prima de riesgo como ingreso base de liquidación, tampoco expuso las razones por las cuales se apartaba de tales pronunciamientos, solo se limitó a dar aplicación exegética de la norma15. Cabe agregar en este punto, que en relación con el precedente vertical, la jurisprudencia constitucional16 ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las Jurisdicciones. En este orden de ideas, frente al caso concreto se advierte, que el Tribunal Administrativo de Caldas no justificó de manera suficiente y razonable un cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial trazada en esta Corporación en casos similares, lo que constituye un desconocimiento del precedente jurisprudencial, razón por la cual se accederá al amparo de los derechos al debido proceso e igualdad invocados por la accionante; y se dejará sin efecto la sentencia de 2 de mayo de 2016 proferida por la referida autoridad judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Ofelia Salazar de Vargas contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL hoy UGPP. 15 En este mismo sentido, dentro de una acción de tutela se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de febrero de 2016, radicado núm. 11001-03-15000-2016-00146-00, actor. Edgar Anibal Bastidas Citelly, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Sentencia T-468 de 2003. En consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Caldas, que profiera una nueva decisión en la que se pronuncie sobre la liquidación de la pensión de la señora María Ofelia Salazar de Vargas, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales expuestos por el Consejo de Estado en esta providencia relacionados con la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario para liquidar la pensión de las personas que prestaron sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, toda vez que se trata de un asunto pacifico frente al cual no existe discusión al interior de la Sección Segunda de esta Corporación.” Dando cumplimiento a la orden de tutela, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió nueva sentencia el 28 de julio de 2017, en los siguientes términos: “En primer lugar, resulta importante acotar que la prima de riesgo no constituye salario por expresa disposición del artículo 11 del Decreto 446 de 1994, por cuyo ministerio “Los Directoras y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente” /Resalta la Sala/. No obstante, el H. Consejo de Estado, unificó su postura en punto al reconocimiento de la prima de riesgo como factor computable para la liquidación pensional, y en sentencia de 1º de agosto de 2013 dentro

del expediente Nº 0070-11 con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, precisó (…) Si bien la postura de unificación se refiere a la situación de los ex servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo hizo extensiva esta hermenéutica tratándose de quienes laboraron al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. En Sentencia proferida el 7 de septiembre de 2015, por la Sección SegundaSubsección B, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez planteó esa corporación: (…) Con base en lo anterior y en virtud de la orden de tutela proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, la Sala de Decisión acogerá el precedente en cita y revocará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, únicamente en cuanto no tuvo en cuenta la prima de riesgo devengada por la demandante para el reajuste pensional. (...) Por lo discurrido, el tribunal Administrativo de Caldas, SALA DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el ordinal 4º inciso 1º de la sentencia emanada del Juzgado 1º Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la señora MARIA OFELIA SALAZAR DE VARGAS dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE

LA PROTECCIIÓN SOCIAL – UGPP, únicamente en cuanto negó la inclusión de la prima de riesgo devengada por la demandante en el último año de servicios como factor salarial para la liquidación de la pensión. (…)” De lo anterior, se observa que en efecto, la providencia del Tribunal da cumplimiento a la orden de tutela, pues del análisis que hace dicha Corporación al caso en particular, determina que la prima de riesgo debe tenerse como factor salarial para reliquidar la pensión de jubilación de la Señora María Ofelia Salazar de Vargas, acogiendo así, el precedente judicial del Consejo de Estado. En este orden de ideas, destaca la Sala que el incidentante, por un lado, no acreditó que la decisión contenida en el fallo que da cumplimiento a la orden de tutela no fue acatada por la entidad responsable, es decir, el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme a los lineamientos establecidos por esta Corporación, y por el otro, no demostró que hubo una actuación negligente por parte de la accionada en el cumplimiento de su obligación. lll. DECISIÓN Por consiguiente, al no evidenciarse elemento alguno que permita concluir que la entidad accionada incumplió la orden de tutela, la Sala no declarará en desacato al Tribunal Administrativo de Caldas. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B: RESUELVE NO DECLARAR en desacato al Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER