CE-11001-03-15-000-2016-02120-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO QUE NIEGA LA CONFIRMACIÓN DEL

NOMBRAMIENTO DEL CARGO DE CARRERA / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

LABORAL DE TRIBUNAL - Potestad nominadora [E]l accionante pone de manifiesto su inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante Acuerdo No. 016 de 2016, que dispuso: Niégase confirmar el nombramiento en propiedad del Doctor (…) esta Sala considera evidente que el actor contó con otro medio de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que a su vez le permitió acudir en su momento a las medidas cautelares previstas en el artículo 230 del C.P.A.C.A para controvertir la decisión de la autoridad tutelada y defender los derechos que considera vulnerados (…) Se suma a lo dicho que el tutelante no alegó, ni se encuentra acreditado en el expediente, una razón que permita al juez de la acción constitucional advertir la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la petición de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02120-01(AC)

Actor: FABIÁN ANDRÉS CUELLO TABOADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sala decide la impugnación interpuesta por Fabián Andrés Cuello Taboada, contra la sentencia del 16 de noviembre de 20161, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado «negó por improcedente la acción de tutela».

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 18 de julio de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación2, el señor Fabián Andrés Cuello Taboada, en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés 1 Folios 135 al 141. 2 Folio 1.

Providencia y Santa Catalina, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de “acceso a cargos públicos”, los cuales consideró vulnerados por dicha autoridad judicial al (i) negarle la confirmación del cargo en propiedad de Oficial Mayor; (ii) no tener por cumplido el requisito de dominio del idioma inglés; y (iii) exigirle el requisito de ser residente del archipiélago, cuando en el concurso de méritos no se estipuló. 1.2. Hechos El tutelante los narró, en síntesis, así: 1.2.1. Se presentó y aprobó las etapas del Concurso de Méritos para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en los Distritos Judiciales de Cartagena, Administrativo Bolívar y los Distritos Judicial y Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y

Santa Catalina, Islas. 1.2.2. Por Acuerdo No. 013 del 10 de junio de 20163 expedido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sán Andrés, Providencia y Santa Catalina, ,el cual se notificó por correo electrónico el 13 de junio de 2016, se le comunicó que había sido nombrado en propiedad en el cargo de OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR NOMINADO DE TRIBUNAL. 1.2.3. El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, a través de Acuerdo No. 016 del 6 de julio de 2016, notificado por correo electrónico el 7 de julio de 20164 negó la confirmación del nombramiento en propiedad en el cargo de Oficial Mayor, por cuanto Fabián Andrés Cuello Toboada no cumplió con los requisitos de residencia en el Archipiélago de San Andrés, ni el dominio del idioma inglés. 1.3. Fundamentos de la solicitud Considera el tutelante que se le desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de “acceso a cargos públicos”, y se ha visto afectado en su trabajo, libertad e igualdad, ya que durante este tiempo no ha podido acceder al cargo de Oficial Mayor. 1.4. Pretensiones El peticionario pretende que (i) se decrete una medida provisional, para que el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina se abstenga de nombrar o posesionar en propiedad en el cargo de Oficial Mayor, y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar publicar como “Opción de Sede”, dicho cargo; (ii) el tribunal accionado expida acto administrativo confirmando el

nombramiento en el cargo de Oficial Mayor; (iii) no se le exija el requisito de ser residente del archipiélago ni tener la tarjeta OCCRE; (iv) tener por cumplido el 3 Folios 42-43. 4 Folio 85. requisito de conocimiento del idioma inglés; (v) que se realicen los trámites para acceder a la tarjeta OCCRE, y no ser expulsado durante el ejercicio del cargo. 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 28 de julio de 20165, admitió la tutela y dispuso la notificación de los Magistrados de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; a la presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar como tercero interesado en las resultas del proceso6. Adicionalmente, denegó la medida provisional pedida en la demanda. 1.6. Contestación Realizadas las respectivas comunicaciones, únicamente intervino el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con escrito en el que solicitó “declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, habida consideración de que, la situación descrita por el Accionante (sic) debe ser debatida dentro de un proceso ordinario en el medio de control de nulidad electoral (artículo 139 C.P.A.C.A), por cuanto se trata de atacar la legalidad de las decisiones adoptadas por esta Corporación, en unos actos administrativos de contenido particular y concreto electoral”. 1.7. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 20167 «negó por improcedente la acción de tutela». Como

fundamento de dicha decisión, consideró, en resumen lo siguiente: “En conclusión: la acción de tutela es procedente contra las decisiones que se dicten durante el concurso de méritos, siempre que se trate de un acto de trámite. Empero, si se discute una decisión definitiva (el acto que contiene el registro seccional de elegibles o el acto que niega la confirmación del nombramiento, por ejemplo), la tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial, que lo son las acciones de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a menos que se configure un perjuicio irremediable. (…) Para la sala, es claro que la decisión de no confirmar el nombramiento en propiedad del demandante como oficial mayor de tribunal trae aparejada la exclusión del proceso de selección y, naturalmente, le impide posesionarse en el cargo para el cual participó. Es decir, que el Acuerdo No. 016 de 2016 es un acto administrativo definitivo porque impidió que el demandante continuara en el proceso de selección y que fuera incluido en el sistema de carrera judicial y, por lo tanto, es susceptible de control judicial, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”8. (Negrillas fuera de texto). En consecuencia, el a quo consideró que no se agotaron los otros medios de defensa que estaban a disposición de la parte interesada, como lo era la acción de 5 Folio 94 6 Por ser la entidad que expidió los acuerdos que regulan la convocatoria 03 de 2013. 7 Folios 135 al 141. 8 Folio 140. nulidad y restablecimiento del derecho, para hacer efectiva la protección de sus

derechos fundamentales; por lo tanto, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 1.8. Impugnación El actor impugnó la decisión del a quo9, por considerar que la tutela sí es el medio idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. Adujo que “En diferentes pronunciamientos, entre los que resalta la sentencia de tutela, T-1080 de 2015 cuya ratio decidendi constituye precedente jurisprudencial, la Corte ha sostenido que la acción de tutela se erige como el medio valido (sic) e idóneo para garantizar los derechos de quienes participan en los concursos de mérito”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199110, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200312 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar, si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación. Para el efecto, se realizará el examen del caso bajo el siguiente

orden:

1. La procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, especialmente el requisito de subsidiariedad. ii. Y en caso de que se supere lo anterior, se analizará el fondo del asunto.

3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante

los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. 9 Folios 146-147. 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 12 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado

4. Procedencia de la acción de tutela para debatir actos administrativos de contenido particular y concreto En reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca”13.

Así mismo se ha señalado vía jurisprudencial que sólo de manera excepcional procede la tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular, “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos (sic)”14. Sin embargo, el Consejo de Estado también ha indicado que la tutela procede de manera excepcional en estos casos, cuando se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados. De lo anterior se puede concluir, que la tutela como mecanismo subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la tutela deviene improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial.

5. Caso concreto Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala precisa que, a través de este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales, el accionante pone de manifiesto su inconformidad con la decisión del 06 de julio de 201615, adoptada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante Acuerdo No. 016 de 2016, que dispuso: 13 Corte Constitucional, Sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo y T012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras

14 Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 15 Notificada por correo electrónico el 7 de julio de 2016. (folio 85). “Niégase confirmar el nombramiento en propiedad del Doctor (sic) Fabián Andrés Cuello Taboada”. Previo examen del asunto, para la Sala es importante señalar que, si bien es cierto la presente petición de amparo se dirige a censurar un acto de la Administración; lo cierto es que no se trata de uno proferido en el trámite de un concurso de méritos, como lo entendió el a quo de la tutela y el mismo impugnante. Lo anterior, porque la decisión que negó la confirmación del nombramiento del actor, lejos de ser un acto proferido por la autoridad que organiza y adelanta el concurso de méritos por el cual lo excluye de dicho trámite, fue dictado por el Tribunal en ejercicio de sus funciones administrativas laborales como nominador. Vale señalar que la Constitución Política y la Ley 270 de 1996 atribuyeron al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, la competencias de administrar la carrera judicial y dictar los reglamentos necesarios, en los aspectos no previstos por el legislador, para el ejercicio de administrar dicha carrera, así como su funcionamiento, sea eficaz. Así, el concurso de méritos adelantando por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante Acuerdo No. 195 de 201316, acordó que: “ARTÍCULO 1°.- Convocar a todos los interesados para que se inscriban en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro

Seccional de Elegibles para la provisión los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, con base en el cual esta Sala elaborará las correspondientes Listas de Elegibles para la provisión de los mismos en los Distritos Judiciales de Cartagena, Administrativo de Bolívar y los Distritos Judicial y Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas”. De lo anterior es claro para la Sala que el concurso finalizó cuando el actor quedó registrado e incluido en la lista de elegibles, razón por la cual el momento en el que el Tribunal accionado negó la confirmación del nombramiento es posterior, y dicha decisión fue proferida por el nominador en cumplimiento de sus funciones para el efecto, esto es, luego de determinar si la persona cumple con los requisitos para ocupar el cargo. En tal medida, esta Sala considera evidente que el actor contó con otro medio de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que a su vez le permitió acudir en su momento a las medidas cautelares previstas en el artículo 230 del C.P.A.C.A17 para controvertir la decisión de la autoridad tutelada y defender los derechos que considera vulnerados. 16 Folio 18 17Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Se suma a lo dicho que el tutelante no alegó, ni se encuentra acreditado en el expediente, una razón que permita al juez de la acción constitucional advertir la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la petición de amparo. Entonces, las anteriores disquisiciones permiten advertir que si bien no es negar

por improcedente, esta Sala confirmará por cuanto igualmente se trata de incumplimiento del requisito de subsidiariedad En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 16 de noviembre de 2016.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera