CE-11001-03-15-000-2016-02134-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / PRECEDENTE APLICABLE - Criterio jurisprudencial vigente al momento de proferirse la sentencia cuestionada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[L]a parte actora consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que interpretó de manera errónea el Decreto 1790 de 2000 al señalar que para el ejercicio de la facultad discrecional relacionada con el llamamiento a calificar servicios, se debían indicar los motivos fácticos que determinan la conveniencia de la desvinculación, desconociendo con ello que la norma solo exige haber cumplido determinado tiempo en el servicio y tener derecho a la asignación de retiro. La accionante agregó que con el fallo cuestionado se desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado(…) en virtud del cual el llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, por cuanto se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Gobierno Nacional(…) la Sala advierte que el defecto sustantivo se encuentra ligado a los argumentos relacionados con el desconocimiento del precedente alegado, por lo que el asunto gira en torno a la exigencia o no de motivación frente a los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios. Si bien la parte actora señaló que el Tribunal accionado desconoció la aplicación del precedente del Consejo de Estado, lo cierto es que para la fecha existía pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la materia, que como máximo órgano judicial en

materia de protección de derechos fundamentales tiene prevalencia (…) Al observar la fecha de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que establecieron dos posiciones diferentes en cuanto a la exigencia de motivación en relación con estos actos, se percibe que, por un lado, la sentencia SU-053 que estableció que estos actos debían estar motivados, es del 12 de febrero de 2015; mientras que, por otra parte, la providencia SU-091 que rectificó lo anterior y señaló que dicha motivación no es necesaria en este tipo de actos, es del 25 de febrero de 2016(…) para la fecha en la cual el ad quem resolvió el asunto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el precedente aplicable era la sentencia SU-053 de 2015 y, en consecuencia, no desconoció el precedente alegado al establecer que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios del [actor] debía estar motivado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1790 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia menciona dos posturas diferentes asumidas por la Corte Constitucional en febrero de 2015 y febrero de 2016, en relación con la motivación del acto de retiro de un miembro activo de la fuerza pública. La primera de ellas, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado, señaló que dichos actos debían estar motivados, mientras que la segunda, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, rectificó la postura y señaló que no se requiere la motivación. En el mismo sentido de ésta última

posición, consultar la sentencia de 21 de mayo de 2009, exp. 8380-05, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Paez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02134-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN C EN DESCONGESTIÓN Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 13 de octubre de 20161, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 21 de julio de 20162, en la Secretaría General de esta Corporación, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional-, por medio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “C” en Descongestión-, con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Lo anterior, por cuanto consideró que tal derecho le fue vulnerado por la autoridad mencionada, con ocasión de la sentencia de 30 de noviembre de 2015 que revocó

lo resuelto en la providencia de 3 de octubre de 2012 y, en su lugar, declaró la nulidad parcial del acto demandado, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No.11001-33-31-710-2011-00024-01.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1 Folios 298 a 301. 2 Folios 26 a 38.  El señor José Óscar García Batte, presentó demanda de nulidad restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional-, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo que omitió incluirlo en la lista de oficiales ascendidos al cargo de Brigadier General y del acto administrativo que ordenó retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.  A título de restablecimiento del derecho, el señor García Batte solicitó que se ordenara a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional-, que lo reintegrara, lo ascendiera a Brigadier General y le pagara la indemnización y perjuicios causados con ocasión a su retiro.  El 31 de octubre de 2012, el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados fueron proferidos en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el Decreto Ley 1790 de 2000 a la institución.

 El señor García Batte interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 30 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -Subsección “C” en Descongestión-, quien revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial del Decreto 0004700 de 21 de diciembre de 2010 en lo relativo al retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del Coronel García Batte, ordenó su reintegro y el pago de lo dejado de percibir3.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la demandante, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto. 3 A la luz de la sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, el Tribunal consideró que “…los alcances de esa discrecionalidad no encierra una potestad absoluta, ya que debe responder a criterios objetivos donde se visualice que se produjo como resultado de una evaluación proporcional y razonada de las circunstancias de hecho y de derecho que conllevaron a adoptar la decisión (…) Sin embargo, esta instancia echa de menos que el ente demandado hubiese delimitado de manera suficiente los fundamentos de hecho por las (sic) cuales procedía dicha medida frente a la situación jurídica del accionante y menos porque tal determinación implicaba o llevaba inmerso el mejoramiento del servicio de un Coronel que contaba con más de 184 anotaciones positivas en su registro laboral”.

Precisó que el defecto sustantivo se dio con ocasión de una errónea interpretación del Decreto 1790 de 2000, toda vez que el Tribunal accionado consideró que para el ejercicio de la facultad discrecional relacionada con el llamamiento a calificar servicios, se debía indicar los motivos fácticos que determinan la conveniencia de la desvinculación, desconociendo con ello que la norma solo exige haber cumplido determinado tiempo en el servicio y tener derecho a la asignación de retiro. Adujo que con el fallo cuestionado se desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado (Sección Segunda –Subsección “B”-, sentencia de 21 de mayo de 2009, número interno 8380-05), en virtud del cual el llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, por cuanto se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Gobierno Nacional. En ese mismo sentido, citó la sentencia SU091 de 2016 de la Corte Constitucional.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “De acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden, respetuoso me permito solicitar al Juez de TUTELAR (sic) el derecho fundamental al debido proceso, consecuentemente se dicte una nueva sentencia que acoja los preceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto a la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios”4

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 25 de julio de 20165, la Consejera Ponente admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a las partes y al señor José Oscar García Batte

como tercero interesado en el resultado del proceso.

6. Contestaciones de las autoridades accionadas 6.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “C” en Descongestión4 Folio 127. 5 Folios 131 y 132.

Guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente notificado, como consta a folio 139 del expediente. 6.2.- El señor José Oscar García Batte6. Mediante apoderado solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, por cuanto consideró que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacionalincurrió en una falsa motivación al expedir los actos administrativos mediante los cuales le negó su ascenso y lo llamó a calificar servicios. Agregó que la autoridad administrativa mencionada pretende usar la acción constitucional como una tercera instancia, soslayando la orden dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -Subsección “C” en Descongestión-.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de octubre de 20167, negó por improcedente la solicitud de tutela al carecer del requisito de inmediatez, debido a que “…la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferida el 30 de noviembre de 2015 y notificada por edicto desfijado el 15 de diciembre del mismo año, así a la fecha de presentación de esta acción, 22 de julio de 2016, transcurrieron más de 7 meses”.

8. Impugnación Con escrito recibido el 28 de noviembre de 20168 la accionante impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que la acción de tutela se presentó en término, toda vez que “…desde el inicio de la presentación del líbelo de tutela se puso de presente que la acción constitución (sic) fue ejercida en tiempo teniendo en cuenta que la EJECUTORIA DE LA SENTENCIA ES DE 25 DE ENERO DE 2016 Y LA ACCIÓN DE TUTELA FUE RADICADA EL 21 DE JULIO DE 2016”. 6 Folios 185 a 196. 7 Folios 298 a 301. 8 Folios 310 a 312.

Igualmente, insistió en que con el fallo censurado se desconoció la normatividad y el precedente jurisprudencial frente a la figura del llamamiento a calificar servicios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de octubre de 2016 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacionalcontra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera –Subsección “C” en Descongestión-, con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 9 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María

Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las

razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos

fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Teniendo en cuenta que el objeto de la impugnación consistió en cuestionar la falta de cumplimiento del requisito de la inmediatez, la Sala abordará su estudio para determinar si confirma la improcedencia de la acción o, si por el contrario, lo encuentra superado y, en consecuencia, proceder con el estudio de los otros dos requisitos.

Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia dictada en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor José Oscar García Batte contra los actos mediante los cuales se omitió incluirlo en la lista de oficiales ascendidos al cargo de Brigadier General y aquel que ordenó su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, controvertida en sede constitucional, es de 30 de noviembre de 2015, notificada por edicto desfijado el 15 de diciembre del mismo año. Según la sentencia objeto de impugnación, entre la fecha en la que se desfijó el

edicto que notificó la providencia censurada y la presentación de la acción de tutela, transcurrieron más de 7 meses. Sin embargo, para la parte impugnante, el a quo no tuvo en cuenta la fecha de ejecutoria del fallo para contabilizar el plazo respectivo, la cual se materializó el 25 de enero de 2016 según consta en una comunicación remitida por el Tribunal al Ministerio de Defensa Nacional. En efecto a folios 10 y 313 del expediente de la tutela, obra una comunicación de 8 de abril de 2016, enviada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “E-F”- al Ministerio de Defensa Nacional en la cual se indica “Ejecutoria de la Sentencia. ENERO 25 DE 2016”, lo cual es consecuente con la orden emitida por esta misma subsección en la providencia de 26 de febrero de 2016 en la que se señaló “…la suspensión de términos por la no prórroga de la Subsecretaría que auxiliaba a este Despacho…”. Por lo anterior, a pesar de que en la constancia de la notificación por edicto16 se estableció que la ejecutoria corrió desde el 16 de diciembre de 2015 al 12 de enero de 2016, en aras de garantizar la confianza legítima que se le generó al ciudadano, se tendrá en cuenta la comunicación mencionada. En ese sentido, la Sala acoge el argumento expuesto en la impugnación y, en consecuencia, encuentra superado el requisito de inmediatez, puesto que entre la fecha de ejecutoria de la sentencia (25 de enero de 2016) y la presentación de la acción de amparo (21 de julio de 2016) no corrieron más de 6 meses.

Cabe señalar que, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Superado el requisito de la inmediatez, la Sala efectuará el estudio de los otros dos requerimientos. En ese orden de ideas, por un lado, se advierte que no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que lo que se cuestiona es la sentencia proferida en segunda instancia dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; y por otra parte, la parte actora agotó los mecanismos de defensa judicial correspondientes, por lo que no existe reparo al requisito de subsidiariedad. 16 Folio 95. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

5. Estudio de fondo 5.1. La facultad discrecional del Gobierno para retirar miembros del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

En la Sentencia SU–053 de 201518, la Corte Constitucional consideró necesario unificar las diferentes posturas que existían en torno a la facultad discrecional del

Gobierno Nacional y de la Policía Nacional para retirar a los miembros de la Institución del servicio activo, lo cual realizó con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y la coherencia del sistema, proponiendo el estándar mínimo de motivación que garantice los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los militares y policías, así: i. “Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias

exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el 18 Argumentos reiterados entre otras en las sentencias SU-172 y SU288 de 2015. acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

1. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las

pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”. De conformidad con lo expuesto, la posición asumida por el Alto Tribunal Constitucional fue que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, si bien es el resultado de una prerrogativa discrecional, no debe perderse de vista que tal potestad no puede ser arbitraria, puesto que debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, a saber, el mejoramiento del servicio. Por ello, los actos de retiro deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. Sin embargo, en sentencia SU-091 de 2016 la Corte Constitucional rectificó su tesis y señaló que tratándose del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe exigir motivación alguna, puesto que al no tratarse de una sanción (como si sucede con el acto de retiro por voluntad del Gobierno Nacional), lo que se busca es una renovación del personal del cuerpo armado que no requiere más

allá que el funcionario haya cumplido un determinado tiempo de servicio y tenga derecho a la asignación de retiro. En términos de la alta Corte: “No se le puede otorgar igual tratamiento a ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones”. (…) En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General tal y como lo mencionó esta Corte recientemente en Sentencia SU172 del 2015, dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe

estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada”. 5.2. Análisis del caso concreto En el sub lite la parte actora consideró que la autoridad judicial accionada in