CE-11001-03-15-000-2016-02164-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO – Recurso extraordinario de revisión / PRIMA DE RIESGO COMO

FACTOR SALARIAL PARA FUNCIONARIOS DEL INPEC

[La actora] cuenta con el recurso extraordinario de revisión, en el entendido que su término de caducidad debe contarse desde el 12 de junio de 2013, fecha en que dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a su cargo la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., circunstancia por la que la acción de tutela es improcedente en principio, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia de la irregularidad alegada.(…) la Sala advierte que la [actora] efectivamente cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, pues tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, para controvertir lo decidido en la sentencia de 12 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, toda vez que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional, se encuentra dentro del término de caducidad de cinco (5) años establecido por el artículo 251 de la Ley 1437

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / DECRETO 1045

DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 446 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional unificó jurisprudencia en materia de reliquidaciones pensionales a cargo de la UGPP como sucesor procesal de CAJANAL, sobre el particular, consultar la sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez.

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

[L]a Sala evidencia que en el presente caso la [actora] pretende dejar sin efectos, las sentencias de 27 de mayo de 2008 y de 12 de febrero de 2009, respectivamente dictadas por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, y que dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a su cargo la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. el 12 de junio de 2013. De lo anterior se desprende que han transcurrido más de tres (3) años y un (1) mes de inactividad por parte de la actora, desde que asumió la defensa judicial de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. hasta la presentación de la acción de tutela, sin que se encuentre dentro del expediente, una razón que justifique de manera razonable la tardanza en la interposición de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02164-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DE SAN GIL Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado especial del señor Gustavo Entralgo Ortiz, contra el fallo proferido el 15 de septiembre de 2016, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante apoderado general, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, ante el Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en que, a su juicio, incurrieron el Juez y el Tribunal respectivamente, al proferir las sentencias de 27 de mayo de 2008 y de 12 de febrero de 2009, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68001-23-31-000-2005-01000, que declararon la nulidad de la Resolución nro. 8470 de 27 de septiembre de 2004 y ordenaron la reliquidación de la pensión de vejez del señor Gustavo Entralgo Ortiz.

1.2. Hechos 1.2.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Gustavo Entralgo Ortiz prestó sus servicios al Estado como soldado del Batallón de Artillería nro. 5 y fue Guardián Nacional de Prisiones entre los años 1972 a 1974 y 1975 a 1995. La Subdirectora General de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., mediante Resolución nro. 005191 de 16 de junio de 19951, le reconoció al señor Gustavo Entralgo Ortiz la pensión de vejez en la suma de doscientos cinco mil ochocientos setenta y cuatro pesos con diecinueve centavos ($205.874,19), efectiva desde el 1° de julio de 1994, conforme a lo dispuesto en la Leyes 33 de 29 de enero de 19852 y 62 de 16 de septiembre de 19853, condicionada a su retiro del servicio. El 15 de agosto de 2003, el señor Gustavo Entralgo Ortiz solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., la reliquidación de la pensión de vejez reconocida en la Resolución nro. 005191 de 16 de junio de 1995, pues consideró que su mesada pensional debía liquidarse con el promedio de todos los factores salariales del último año de servicios prestados. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., mediante Resolución nro. 8470 de 27 de septiembre de 20044, declaró que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto

de la solicitud y confirmó el acto administrativo ficto, toda vez que consideró que la liquidación de la pensión de vejez reconocida se realizó conforme a lo previsto en las a Leyes 33 de 29 de enero de 1985 y 62 de 16 de septiembre de 1985, aplicables al caso concreto. El señor Gustavo Entralgo Ortiz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo y de la Resolución nro. 8470 de 27 de septiembre de 2004, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reliquidar y pagar su pensión de vejez teniendo en cuenta los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, incluyendo la prima de vacaciones, la prima de riesgo y cualquier otro emolumento percibido por concepto de salario. Las pretensiones invocadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, eran las siguientes: 1 Folios 30 al 31 del expediente. 2 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 3 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 4 Folios 40ª 41 del expediente. “[…] Segunda. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, declarado y constituido en la Resolución No 8470 del 27 de septiembre de 2004 notificada en formal personal el día 13 de octubre

de 2004 por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la pensión de jubilación de mi representado. Tercera. Se declare la nulidad de la Resolución No 8470 del 27 de septiembre de 2004 notificada en formal personal el día 13 de octubre de 2004 por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la pensión de jubilación de mi representado, negando con esta sus derechos adquiridos. Cuarta. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E., le reconozca y ordene pagar su pensión de jubilación, en cuantía de $237.508,21 ML/Cte., efectiva a partir del 1° de julio de 1994, asimismo proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88. Quinta. Se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E., a pagar a el actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de los factores de su salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, o sea 1 de julio de 1994 en cuantía de $ 237.508,21 ML/Cte, conforme al régimen especial aplicable a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC según la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 y las demás normas concordantes.

Sexta. Se ordene liquidar y pagar, a expensas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E., a favor de el actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 5191 del 16 de junio de 1995, a partir de la fecha de adquisición de su status pensional hasta el momento inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el reconocimiento de la reliquidación pensional, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: prima de riesgo y prima de vacaciones, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las resoluciones mencionadas. Séptima. Se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución No. 5191 del 16 de junio de 1995, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo preceptúa el artículo 178 del CCA, de conformidad con el certificado de valores pagados que expida el FOPEP o la oficina de nóminas de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. […]”. 1.2.2. Decisión del juez de primera instancia El Juez Único Administrativo del Circuito de San Gil, mediante sentencia de 27 de mayo de 2008, declaró la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo y de la Resolución nro. 8470 de 27 de septiembre de 2004,

expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. y condenó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. a reliquidar la pensión de vejez del señor Gustavo Entralgo Ortiz, incluyendo la totalidad de los factores devengados durante el último año de prestación del servicio. El Juez en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] PRIMERO. DECLARAR la nulidad del acto ficto del silencio administrativo negativo, contenido en la Resolución No 8470 del 27 de septiembre de 2004 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) negó la revisión o reliquidación de la pensión de jubilación por falta de factores salariales del señor Gustavo Entralgo Ortiz, identificado con la C.C. No. 5.744.970 de San Gil. SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, contenido en la Resolución No 8470 del 27 de septiembre de 2004 “por la cual se resuelve un recurso de apelación” TERCERO. ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL que dentro de los treinta días siguientes a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia y a título de restablecimiento del derecho, proceda a reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación del accionante ciudadano Gustavo Entralgo Ortiz, identificado con la C.C. No. 5.744.970 de San Gil reconocida por medio de la

Resolución No. 005191 del 16 de junio de 1995, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el actor durante el último año de prestación del servicio anterior a la fecha en que adquirió su status pensional a saber: prima de riesgo y prima de vacaciones y/o cualquier otro valor que se demuestre haber recibido en ese periodo, y a los reajustes del artículo 1 de la Ley 71 de 1988. […]”. El Juez consideró que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. estableció el ingreso base de liquidación –IBL de la pensión de vejez del señor Gustavo Entralgo Ortiz, sin tener en cuenta que este debía calcularse con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, incluyendo el correspondiente auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad y la prima de riesgo. 1.2.3. La apelación El apoderado especial de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Único Administrativo del Circuito de San Gil, de 27 de mayo de 2008, pues consideró que no tuvo en cuenta las razones por las cuales la ley 100 terminó con ciertos privilegios que gozaban algunos funcionarios públicos, con la finalidad de dejar en igualdad de condiciones a todos los servidores públicos al momento de determinar el ingreso base de liquidación – IBL, para liquidar su pensión de vejez 1.2.4. Decisión de segunda instancia

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 12 de febrero de 2009, confirmó la decisión dictada por el Juez Único Administrativo del Circuito de San Gil, mediante sentencia de 27 de mayo de 2008. El Tribunal en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] CONFÍRMASE la sentencia de veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008) proferida por el Juzgado Único del Circuito Judicial Administrativo de San Gil, en el proceso instaurado por GUSTAVO ENTRALGO ORTIZ contra la Caja Nacional de Previsión Social –

CAJANAL.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]”. El Tribunal consideró que el señor Gustavo Entralgo Ortiz era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 1005 de 23 de diciembre de 19936, por cuanto al 1° de abril de 1994 contaba con más cuarenta 5 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 6 “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia

años de edad y había prestado más de quince años de servicios cotizados al sistema general de seguridad social. Señaló que al señor Gustavo Entralgo Ortiz le era aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 3 de febrero de 19867, establecido para los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Consideró que comoquiera que el régimen especial aplicable a los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, no reguló los factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez, por remisión de los artículos 1148 de la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 y 1849 del Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 199410, debía aplicarse lo establecido en el Decreto 1045 de 17 de junio de 197811. 1.2.4. Actuación posterior a las sentencias proferidas por el Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander El liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., mediante Resolución UGM 00116 de 20 de junio de 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de 12 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, reliquidó la pensión del señor Gustavo Entralgo Ortiz, elevando la cuantía de la misma a doscientos cincuenta y cinco mil quinientos cinco pesos con treinta y dos centavos ($255.505.32), efectiva a partir de 1º de enero de 1995. el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más

años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. 7 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.” 8 “ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” 9 “ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.” 10 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. 11 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones

sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” El 29 de diciembre de 2014, el señor Gustavo Entralgo Ortiz solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., la reliquidación de su pensión de vejez, petición que fue resuelta por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a través de la Resolución RPD 016259 de 27 de abril de 2015, en el sentido de elevar la cuantía de la misma a doscientos sesenta y cinco mil ciento diez pesos ($265.110.oo) efectiva a partir de 1º de enero de 1995, con efectos fiscales a partir del 29 de diciembre de 2011. 1.3. La acción de tutela La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante apoderado general, tutela contra el Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, ante el Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la expedición de las sentencias de 27 de mayo de 2008 y de 12 de febrero de 2009, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 68001-23-31-000-2005-01000. La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, considera que el Juzgado Único

Administrativo del Circuito de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander incurrieron en defecto sustantivo pues desconocieron que la prima de riesgo no podía ser tenida como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación – IBL, de la pensión del señor Gustavo Entralgo Ortiz. Señala que el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander no tuvieron en cuenta que el artículo 45 del Decreto 1045 de 17 de junio de 197812 no tiene a la prima de riesgo como factor salarial 12 “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; para la liquidación de las pensiones y que el Decreto 446 de 24 de febrero de 199413 prohibió expresamente su inclusión como factor salarial. Indica que el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en las sentencias de 27 de enero de 201114 y de 12 de abril de 201215 en las que se consideró que la prima de riesgo no constituía factor salarial para efectos de liquidar la pensión de vejez de los empleados del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Asimismo, asegura que en el presente caso la acción de tutela es procedente, ya que, aun cuando busca dejar sin efectos las sentencias de 27 de mayo de 2008 y 12 de febrero de 2009, respectivamente proferidas por el Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, y no se interpuso el correspondiente recurso extraordinario de revisión, ello se debió al trámite llevado a cabo para que la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP asumiera la defensa de la extinta la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., pues asumió las funciones de la última el 1° de diciembre de 2012 e inició la correspondiente sucesión procesal el 12 de junio de 2013, situación que ha sido tenida en cuenta por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respectivamente en las sentencias T-060 de 201616, y 12 de mayo de 201617 para flexibilizar la aplicación de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso

obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” 13 “Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.” 14 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 15 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Corte Constitucional, sentencia T – 060 de 15 de febrero de 2016. Expediente T-5.143.141.

Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de mayo de 2016. Rad.: 2015-03167-01.

Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP M.P. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez. 1.4. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicita que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias de 27 de mayo de 2008 y 12 de febrero de 2009, expedidas por el Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se ordene proferir nueva sentencia en la que se excluya la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión. Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela, son las siguientes:

“[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Dejar sin efectos los fallos proferidos por el Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander de fechas de 27 de mayo de 2008 y 12 de febrero de 2009, respectivamente, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2005-1000, por la evidente irregularidad sustantiva y desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales en la orden impartida y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. b. Se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Santander, dictar una nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de jubilación del causante GUSTAVO ENTRALGO ORTIZ con la exclusión de la denominada prima de riesgo, por ser dicho reconocimiento ilegal. c. Se deje sin efecto la Resolución RPD 016259 del 27 de abril de 2015, que dio cumplimiento a los fallos del Juzgado Único Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander […]”. 1.5. Actuación La acción de tutela fue admitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la tutela, mediante auto de 28 de julio de 2016, que ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, al Juez Único Administrativo del Circuito de San Gil y al señor Gustavo Entralgo Ortiz, para que

en el término de tres (3) días se pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción de tutela. 1.6. Las contestaciones 1.6.1. El doctor Milciades Rodríguez Quintero Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander manifestó que se profirió la sentencia de 12 de febrero de 2009 conforme a derecho, comoquiera dicha decisión se adoptó teniendo en cuenta el régimen aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, establecido en la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 y en el Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 1994 y las pruebas allegadas al proceso, para llegar a la conclusión de que debía declararse la nulidad de los actos acusados. Afirmó que conforme a lo previsto en los artículos 114 de la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 y 184 del Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 1994, para el caso de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, deben tenerse como factores salariales los señalados en el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. Consideró que la acción de tutela debe declararse improcedente porque no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de 12 de febrero de 2009, quedó ejecutoriada el 24 de febrero de 2009 y la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP hizo uso del presente mecanismo constitucional siete (7) años después, lo que evidencia la inexistencia de un perjuicio irremediable,

pues no hay justificación para que la entidad accionante no haya interpuesto de manera oportuna la acción de tutela. 1.6.2. El señor Gustavo Entralgo Ortiz, mediante apoderado especial, manifestó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, razón por la cual la liquidación de su pensión se rige por lo establecido en la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 y el Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 1994, que regulaban el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Señaló que comoquiera que la Ley 32 de 3 de febrero de 1986 y el Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 1994, no regulaban expresamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para realizar la liquidación de su pensión de vejez, se debía remitir a lo regulado sobre el tema en los Decretos 3135 de 26 de diciembre de 196818, 1848 de 4 de noviembre de 196919 y 1045 de 17 de junio de 1978. Comentó que conforme con lo considerado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia 25 de febrero 201620, a la hora de realizar la liquidación de la pensión de vejez, la entidad encargada debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajado durante el último año, que para su caso corresponden a la “asignación básica, auxilio de alimentación y transporte, bonificación por servicios prestados, primas de antigüedad, navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo”, pues el salario es entendido como “la remuneración o

ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo”. Sostuvo que de acuerdo con el principio de favorabilidad no se puede aplicar en el presente caso una interpretación de la norma que desmejore los derechos de los trabajadores, pues en el caso que se accedan a las pretensiones de la demanda se estaría desconociendo sus derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital. Finalmente, afirmó que se debe declarar improcedente el amparo invocado, toda vez que no se cumple con el requisito de inmediatez, debido a que la providencia de 12 de febrero de 2009 quedó ejecutoriada el 24 de febrero de 2009 y pese a que la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP es sucesor procesal de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. desde el año 2013, la acción de tutela se interpuso tres (3) años después de dicha circunstancia. 1.6.3. El Juez Único Administrativo del Circuito de San Gil, guardó silencio. 1.7. La sentencia impugnada 18 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 19 “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 20 En el proceso radicado bajo el No. 2013-01541-01. Actora: Rosa Ernestina Agudelo Rincón. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia d