CE-11001-03-15-000-2016-02189-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ , la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia que reprocha el Ministerio de Defensa –Armada Nacional, fue proferida el 30 de noviembre de 2015 y notificada por edicto fijado del 11 al 15 de diciembre de 2015, así, a la fecha de presentación de esta acción el 26 de julio de 2016, han transcurrido 7 meses y 10 días. (…) la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02189-01(AC)

Actor: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la entidad actora contra la sentencia de 11 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado por el incumplimiento del requisito de inmediatez.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Nación, Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por medio de apoderada, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia solicitó: ”De acuerdo a los fundamentos de hecho y derecho que anteceden, respetuoso me permito solicitar al Juez de TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso, consecuentemente se dicte una nueva sentencia que acoja los preceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado respecto a la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Aurelio Molinares González mediante Resolución Núm. 540 de 26 de agosto de 2010, suscrita por el Comandante de la Armada Nacional, fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.

El señor Molinares González, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa –Armada Nacional buscando la nulidad del acto administrativo de retiro. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 31 de enero de 2013, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se cumplió con las exigencias para acceder a la asignación de retiro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, en providencia del 30 de noviembre de 2015, revocó la decisión y declaró la nulidad parcial de la resolución de retiro, al encontrar la falta de motivación del acto administrativo objeto de censura y por ausencia del acta de la Junta Calificadora. La apoderada de la parte actora asegura que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo al desconocer el artículo 25 de la Ley 1106 de 2004, normativa que regula el llamamiento a calificar servicios, que establece como único requisito de desvinculación bajo esa causal, el hecho de cumplir las exigencias previstas para acceder a la asignación de retiro. Que, igualmente, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según el cual el retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad del gobierno nacional encaminada a remover miembros de la fuerza pública, previo cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de generar una evolución institucional que se adapte a los desafíos que involucra

la seguridad ciudadana. Aseguró que el tribunal confundió las causales de desvinculación por voluntad del gobierno nacional y llamamiento a calificar servicios, pues si bien para desvincular a un miembro de la fuerza pública la primera causal es motivar el acto administrativo que así lo disponga y examinar su desempeño en el servicio, la segunda no establece ese requisito, basta cumplir las exigencias de la asignación de retiro. Resalta que la entidad judicial tutelada desconoció el derecho fundamental al debido proceso del Ministerio de Defensa, al realizar una interpretación poco plausible de las normas que regulan el retiro de sus miembros por llamamiento a calificar servicios, al disponer requisitos adicionales no previstos en la normativa aplicable al caso en estudio e incurrir en una vía de hecho por defecto sustantivo.

3. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, y el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, guardaron silencio.

4. Intervención de terceros interesados El señor Aurelio Molinares González, a través de apoderado, solicitó se rechace 1 la acción de tutela por improcedente.

Sostuvo que no existió vulneración del derecho fundamental invocado por la entidad actora y que acceder a las pretensiones de la tutela sería desconocer el principio de cosa juzgada de las providencias judiciales. Asegura que después de más de un año, superando los seis meses del requisito de inmediatez, tiempo prudencial para ejercitar la tutela, la parte actora, a través de un medio inadecuado e ineficaz busca revivir un debate ya concluido y que

además tiene otro medio ordinario para que reclame sus derechos. Dijo además que si el Ministerio de Defensa estaba inconforme con la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho que favoreció a su poderdante, debió acudir a las instancias correspondientes para que el juez natural determinara mediante pruebas las irregularidades de la sentencia. Reiteró jurisprudencia de la Corte constitucional2. 1 Ver folios 103 a 107 del expediente 2 T-1048 Concluye que no es posible utilizar este mecanismo para controvertir decisiones administrativas respecto de las cuales el interesado no ejerció en tiempo las acciones judiciales respectivas, ya que esta vía no representa un medio para que las partes de un proceso ordinario pueda revivir términos prelucidos.

5. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado3, mediante providencia de 11 de agosto de 2016, rechazó por improcedente la presente acción porque no cumple el requisito de inmediatez.

Advierte que es evidente que no se cumple dicho requisito en razón a que la última de las providencias objeto de amparo fue proferida el 30 de noviembre de 2015, notificada por edicto fijado del 11 al 15 de diciembre del mismo año. Precisa que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 5 de agosto de 20144, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, la Corporación acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de

la sentencia. Concluye que el término para ejercer la acción constitucional venció el 16 de junio de

2016. No obstante, la demanda de tutela fue presentada el 26 de julio de 2016, sin cumplir con el requisito de la inmediatez.

6. Impugnación.

La Coordinadora Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa impugnó5 y solicitó revocar la sentencia de 11 de agosto de 2016 y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental invocado. En cuanto a la inconformidad con la sentencia impugnada, asegura que en la acción de tutela se acredito el requisito de inmediatez, ya que se ejerció en tiempo teniendo en cuenta que la providencia atacada data del 30 de noviembre de 2016, la constancia de ejecutoria de la misma es del 25 de enero de 2016 y la acción de tutela fue presentada el 25 de julio del mismo año. 3 Ver folios 5 a 67 del expediente. 4 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 5 Ver folios 135 a 137 del expediente. Aseguró que contrario de lo señalado por el a quo, la acción de tutela se presentó dentro de los 6 meses contados a partir de la fecha en que quedó en firme la decisión del tribunal. Que no es de recibo para el Ministerio que el juez de tutela interprete que no se acreditó el requisito de inmediatez o que se justificó al envío del oficio del 8 de abril de 2016,

máxime cuando la acción se interpuso a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en la cual queda en firme la decisión y habilita el término para la presentación de la acción de tutela. Resalta que el término se encuentra consignado en el oficio 2-187 del 8 de abril de 2016, constancia secretarial proferida por el Secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda en la cual notificó que la sentencia “se encuentra debidamente NOTIFICADA a las partes y legalmente EJECUTORIADA el día ENERO 25 DE 2016 ” . Concluye que si bien esa dependencia, únicamente tuvo conocimiento de la decisión hasta el 8 de abril de 2016; no es menos cierto que se acogió a los términos establecidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia Nº 11001031500020120221-01 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, por lo que no se puede desconocer el precedente jurisprudencial. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, pretende la protección del derecho al debido proceso, por lo que solicita se deje sin efectos la sentencia del 30 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C que revocó parcialmente la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declaró la nulidad parcial de la Resolución 540 de 2010, que dispuso el retiro del servicio activo al demandante por configurarse insuficiencia motivación de dicho acto administrativo. A la Sala le corresponde estudiar si la entidad judicial tutelada vulneró o no el derecho fundamental invocado por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad6. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional.

7 Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) 6 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01. 7 Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 , aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En dicha sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (Negrilla fuera del

texto) (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico ¿Procede la acción de tutela contra providencia judicial cuando no se cumplió con el requisito general de inmediatez? Caso concreto En el sub examine, la Entidad actora, reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que en providencia del 30 de noviembre de 2015, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra La Nación, Ministerio de Defensa – Armada Nacional, revocó la decisión y declaró la nulidad parcial de la

Resolución 540 de 2010 que retiró del servicio al demandante y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que ostentaba al momento de ser retirado y al pago de los emolumentos dejados de percibir desde la separación del cargo. En virtud de lo anterior, solicita se declare sin efectos la sentencia del Tribunal, y se ordene proferir una nueva sentencia que resulte coherente con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado8 y de la Corte Constitucional9, respecto a la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios. Así las cosas, antes de estudiar el fondo del asunto, la Sala debe aclarar que el principio de inmediatez opera en el sub examine toda vez que la acción se dirige en contra de una providencia judicial que al parecer de la parte actora incurrió en una vía de hecho. Ahora bien, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia que reprocha el Ministerio de Defensa –Armada Nacional, fue proferida el 30 de noviembre de 2015 y notificada por edicto fijado del 11 al 10 15 de diciembre de 2015, así, a la fecha de presentación de esta acción el 26 de julio de 2016 , han transcurrido 7 meses y 10 días. 11 En ese sentido, para esta Sección, por regla general, el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos

8 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de mayo de 2008, N. Interno 8380-05, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 20 de marzo de 2013, N. Interno 0357-12 M.P. Gerardo Arenas Monsalve 9 T-265 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio , SU-091 de 2016 y T-107 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 10 Ver folios 18 a 40 del expediente 11 Ver folio 1 del expediente ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda12, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es

que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia pues no se cumple con uno de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia, esto es, el principio de inmediatez. En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 12 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007

1. CONFÍRMASE la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ