CE-11001-03-15-000-2016-02220-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Inexistencia / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL - No se desconoce / INCIDENTE DE IMPACTO FISCAL - Autoridad competente [P]ara la Fiscalía General de la Nación, la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, pues no se realizó el análisis correspondiente en relación con la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento impuesta en el proceso penal adelantado contra el señor [L.H] (…) de la lectura de la sentencia censurada, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada indicó que el régimen de responsabilidad objetiva se debe aplicar en los casos de privación injusta de la libertad cuando i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) la conducta no constituía hecho punible, o iv) se dio la absolución en razón del principio de in dubio pro reo (…) para la Sala es claro que la Sección Tercera del Consejo de Estado no desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia de C-037 de 1996, por lo que el cargo no está llamado a prosperar (…) a juicio de la tutelante, bajo un régimen objetivo se condena a la Nación independientemente de la existencia de una falla en el servicio, es decir, así la actuación de la Fiscalía hubiera sido conforme a derecho y la imposición de la medida hubiera cumplido

con todos los requisitos legales y constitucionales (…) Al respecto la Sala considera que el argumento no está llamado a prosperar, en primer lugar por cuanto como lo indica el Acto Legislativo 03 de 2011, corresponde al Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal (…) El procedimiento (…) permite a todas las entidades públicas cumplir con los créditos judiciales reconocidos en sentencias condenatorias o conciliaciones, lo cual parte del deber que tienen de efectuar la valoración de sus contingencias judiciales para cubrir tales obligaciones (…) Conforme con lo anterior, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de organizar sus finanzas teniendo en cuenta el pago de las sentencias que debe efectuarse de manera ordenada, ágil y con respeto de los derechos de los beneficiarios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 243 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 334 / ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 46 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 48 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 195 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 195 / DECRETO 2067 DE 1991 - ARTÍCULO 22 / DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. También aborda el tema la obligatoriedad de las sentencias de constitucionalidad, sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional. En relación con la responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad, ver la sentencia C037 de 1996 de la Corte Constitucional y la sentencia del 26 de enero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03655-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02220-01(AC)

Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 10 de noviembre de 2016, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó la solicitud de amparo constitucional invocada contra la Subsección “A” de la

Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 29 de julio del 20161 en la Secretaría General del Consejo

de Estado, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado - Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Tales derechos los consideró vulnerados, con ocasión de la sentencia del 9 de marzo de 2016 proferida por la autoridad judicial accionada, que revocó la decisión del 30 de abril de 2010 del Tribunal Administrativo del Tolima en la acción de reparación directa interpuesta por el señor José Omar Lozada Hermida y otros, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad del referido actor. A título de amparo constitucional solicitó: 1 Folios 1-6, 34. “De acuerdo con las consideraciones expuestas en este escrito, de manera respetuosa solicito al Consejo de Estado: - Notificar a la Sección Tercera Subsección ‘A’, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el presente trámite de tutela. - Declarar que esta Sección, al proferir la sentencia del 9 de marzo de 2016, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica, así como el principio de seguridad jurídica de la Fiscalía General de la Nación. - Revocar la sentencia mencionada y ordenar a la Sección Tercera, Subsección ‘A’, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado proferir nueva sentencia conforme al precedente constitucional.”2 La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en que la autoridad judicial

accionada desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en la que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 19963. A juicio de la parte actora, la Sección Tercera del Consejo de Estado no cumplió con la carga argumentativa para apartarse de una decisión que constituye precedente aplicable al caso en concreto. En efecto, la tutelante expuso que el Consejo de Estado en la sentencia censurada consideró que cuando una persona es privada de la libertad en un proceso penal, el cual termina con sentencia absolutoria de conformidad con el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 19914, o por aplicación de principio de in dubio pro reo, el Estado debe responder por los perjuicios que se le causaron a esta persona, salvo que se acredite que el hecho exclusivo y determinante de la víctima fue el que dio lugar a que se profiriera una medida de detención preventiva en su contra. 2 Folio 46. 3 ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 4 ARTICULO 414. INDEMNIZACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a

ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. No obstante, según expuso la parte actora, dicha interpretación es contraria a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad 037 del 5 de febrero de 1996 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en la que se indicó: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del

presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales. Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.” De lo anterior concluyó que, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido de que el término “injustamente”, hace referencia a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. Así las cosas, como la autoridad judicial accionada se abstuvo de realizar un análisis sobre si la medida privativa de la libertad fue abiertamente desproporcionada o violatoria de los procedimientos legales, según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad antes mencionada, incurrió en un desconocimiento del precedente, ya que no argumentó debidamente porque se apartaba de lo señalado, para los casos de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la sentencia C-037 de 1996. Igualmente, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación manifestó que la privación de la libertad del señor Lozada Hermida ocurrió en vigencia del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, por lo que la Sección Tercera del Consejo de Estado, al dar aplicación al artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, no aplicó la normatividad vigente. Por otro lado, la parte actora consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia del 9 de marzo de 2016, desatendiendo la sentencia C-037 de 1996 proferida por la Corte Constitucional,

por cuanto desconoció el alcance dado al artículo 68 de la Ley 270 de 1996 en la referida providencia. En efecto, expresó que “… al Consejo de Estado, en el fallo del 9 marzo de 2016, le correspondía respetar tanto lo establecido en la parte resolutiva de la Sentencia C-037 de 1996 en la que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, como los argumentos que, sin estar expresamente consignados en la parte resolutiva, llevaron a la Corte a tomar tal decisión.”5 Por último, la Fiscalía General de la Nación manifestó que la autoridad judicial accionada dio aplicación a un título objetivo de imputación, lo que implica que se declare responsable al Estado, cuando las personas fueron objeto de una medida de aseguramiento privativa de la libertad y resultaron absueltas en virtud del principio in dubio pro reo. Así las cosas, a juicio de la accionante, bajo un régimen de responsabilidad objetiva, se condena a la Nación independientemente de que la etapa de investigación se haya adelantado correctamente y que la decisión de imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad haya cumplido con todos los requisitos legales y constitucionales. Por lo anterior, resulta claro que la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad en materia de privación de la libertad 5 Folio 36. genera un impacto fiscal considerable, lo que va en contravía del principio de sostenibilidad fiscal introducido en el Acto Legislativo 03 de 2011.

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

 La Fiscalía, en el curso de la investigación por el homicidio del señor José Ernesto Bocanegra Tavera, detuvo al ciudadano José Omar Lozada, por su posible participación en los delitos de homicidio agravado y de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.  El ente investigador ordenó medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del señor José Omar Lozada, lo anterior luego de considerarlo como autor de los delitos referidos anteriormente. Con posterioridad, profirió resolución de acusación en su contra.  Mediante sentencia del 13 de abril de 2007 el Juzgado 1º Penal del Circuito de El Espinal – Tolima absolvió al señor Lozada Hermida de los delitos formulados en su contra. Como fundamento de su decisión expuso que, no obtuvo el convencimiento necesario para inferir la participación o autoría del señor José Omar Lozada en el delito de homicidio. Por otro lado, consideró que la actuación del referido investigado había sido atípica en relación con el delito de tráfico, fabricación y porte de armas, pues el artículo 365 del Código Penal no consagró dentro de sus verbos rectores el de “conservar”, siendo esta la actuación del sindicado.  El 20 de noviembre de 2007 los señores José Omar Lozada Hermida y Sandra Liliana Calderón, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Yéferson y Jonathan Lozada Calderón, y las señoras Luz Mary Hermida Córdoba y Doris Lozada Hermida, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de

que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos ocasionados como consecuencia de la presunta privación injusta de libertad que soportó el señor Lozada Hermida dentro del proceso penal adelantado en su contra.  El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Tolima, con radicación 2008-00534, autoridad judicial que mediante providencia del 30 de abril de 2010, negó las pretensiones de la demanda, por lo que los accionantes interpusieron recurso de apelación del cual conoció la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.  El ad quem de la acción de reparación directa profirió sentencia del 9 de marzo de 2016 en la que revocó la providencia del 30 de abril de 2010 y , como consecuencia dispuso: “PRIMERO: DECLARAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el señor José Omar Lozada Hermida dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar la indemnización por concepto de perjuicios morales, por las siguientes sumas de dinero a la fecha de la ejecutoria de la presente sentencia: - Para el señor José Omar Lozada Hermida: 100 S.M.L.M.V. - Para la señora Sandra Liliana Calderón: 100 S.M.L.M.V. - Para cada uno de los hijos del directamente afectado Jonathan y Yéferson

Lozada Calderón: 100 S.M.L.M.V.

• Para la señora Luz Mary Hermida Córdoba: 100 S.M.L.M.V.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y a favor del señor José Omar Lozada Hermida, la suma de SIETE

MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA

Y SEIS PESOS ($7’981.356).”6

Como fundamento de su decisión, puso de presente el criterio reiterado de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad: “… las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así: En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996. Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo. Luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, señaló que la absolución del señor José Omar Lozada Hermida en relación con el delito de

homicidio, se sustentó en que la autoridad judicial del respectivo proceso penal no encontró que la Fiscalía General de la Nación tuviera prueba acerca de la participación del señor Lozada Hermida en la consumación del homicidio. Por otro lado, en lo que se refiere al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, la Sección Tercera de esta Corporación manifestó que, el Juzgado 1º Penal del Circuito de El Espinal encontró que la conducta desplegada por el acusado, no constituía hecho punible, en concreto por ser atípica. Igualmente, explicó que no se acreditó en el proceso que el sindicado hubiere, con su conducta, dado lugar a la privación de la libertad, como tampoco que se 6 Folios 71 y 72. presentara alguno de los eventos de exoneración de la endilgada responsabilidad de la entidad demandada. Así mismo, la Sección Tercera de esta Corporación afirmó que “no le asiste razón a la entidad demandada al alegar como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, toda vez que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, resulta claro que las actuaciones realizadas por la Fiscalía fueron las que determinaron la privación de la libertad del señor José Omar Lozada Hermida, razón por la cual es el ente investigador el único responsable en la producción del daño.”7

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 10 de agosto de 20168, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a los señores magistrados de la Sección Tercera del

Consejo de Estado. Igualmente, vinculó en calidad de terceros con interés a los señores José Omar Lozada Hermida y Sandra Liliana Calderón. Mediante oficio del 17 de agosto de 2016, se solicitó la publicación en la página web de esta Corporación, del contenido del auto admisorio del 10 de agosto de 2016 con el fin de que todos los terceros interesados intervinieran en la presente tutela9. A folio 102 del expediente obra la correspondiente constancia de la publicación realizada en la página web del Consejo de Estado el 19 de agosto de 2016. 3.2. Contestación de la Sección Tercera del Consejo de Estado La Dra. Martha Nubia Velásquez Rico, Consejera ponente de la decisión censurada, rindió informe del 22 de agosto de 2016, en el cual manifestó que la 7 Folio 90. 8 Folio 35. 9 Folio 94. decisión del 9 de marzo de 2016 se fundamentó en el régimen objetivo de responsabilidad a cargo del Estado por daños causados al señor José Omar Lozada Hermida con ocasión de la privación injusta de su libertad, pues el Juzgado 1º Penal del Circuito de El Espinal, en sentencia del 13 de abril de 2007, lo absolvió de todos los cargos imputados en su contra, lo que por sí solo constituyen eventos determinantes de la privación injusta de la libertad. En relación con el cargo del desconocimiento del precedente, la autoridad judicial accionada adujo que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 hace referencia “… a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos haya sido ‘abiertamente

arbitraria’, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlo.”10 Así las cosas, concluyó que los casos de privación injusta de la libertad se analizan con base en un régimen objetivo, de tal forma que no es necesario probar que la autoridad incurrió en algún tipo de falla en el servicio. 3.2. Contestación de los terceros vinculados Los demandantes del proceso de reparación directa que dio origen a la presente acción constitucional fueron notificados según consta a folio 94 y 102 del expediente. No obstante, guardaron silencio. 3.4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 10 de noviembre de 2016, por medio de la cual negó el amparo solicitado por la Fiscalía General de la Nación. En relación con el desconocimiento del precedente de la sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996, manifestó que, en efecto, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 bajo el entendido de que el 10 Folio 99. término ‘injustamente’ implicaba el deber de demostrar que la privación de la libertad fuera arbitrariamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. No obstante lo anterior, el juez constitucional de primera instancia aclaró que, la Corte Constitucional no eliminó la responsabilidad objetiva en los casos donde se

analiza la privación injusta de la libertad. Luego de hacer una transcripción del análisis efectuado por la autoridad judicial accionada en relación con la responsabilidad del Estado en los casos de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996 concluyó lo siguiente: “El criterio aplicado por la autoridad demandada, que se sustenta en la interpretación que la Sección Tercera de esta Corporación ha dado en reiterada jurisprudencia al artículo 90 de la Constitución Política, a la normativa penal y a la Ley 270 de 1996, sostiene que en los tres eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 (antiguo Código de Procedimiento Penal), esto es, cuando se da la absolución porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva. En esos eventos, en virtud de la ley, se presume que hubo una privación injusta de la libertad y resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para definir si incurrió en una falla.”11 Por lo anterior, la Sección Cuarta de esta Corporación afirmó que, la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues aplicó el régimen de responsabilidad objetiva y, teniendo en cuenta que la investigación adelantada por la Fiscalía no logró demostrar que el imputado hubiera cometido el delito de homicidio, y que frente al delito de porte de armas se encontró que su conducta era atípica, conforme a los criterios consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, era dable concluir, en armonía con la

interpretación fijada en la sentencia C-037 de 1996, que la privación de la libertad de José Omar Lozada Hermida había sido injusta. 3.5. Impugnación 11 Folio 119 vuelto. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 28 de noviembre de 2016, la Nación – Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión del 10 de noviembre de 2016 debido a que el juez constitucional de primera instancia no se pronunció en relación con:

1. El defecto sustantivo alegado, en atención a que la interpretación que el Consejo de Estado le dio al artículo 68 de la Ley 270 de 1996 desconoce el alcance de la sentencia C-037 de 1996.

Al respecto manifestó que, la argumentación utilizada por la Sección Cuarta de esta Corporación para establecer que no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, va en contravía con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996. Teniendo en cuenta lo anterior concluyó que “es claro que en virtud de la interpretación que realizó la Corte Constitucional del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 en la Sentencia C-037 de 1996 – la cual tiene fuerza vinculante y efectos erga omnes – en todos los asuntos de privación injusta de la libertad, en los que los hechos ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los operadores judiciales deben establecer si la decisión que conllevó a la privación de la libertad resultó razonada,

proporcionada y ajustada a derecho, para efectos de determinar si el Estado debe ser declarado responsable. Así las cosas, aplicar una interpretación diferente a la antes expuesta conllevaría –como bien lo precisó el Consejo de Estadoa un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.”12 No obstante, a juicio de la tutelante, en el fallo del 10 de noviembre de 2016, el juez constitucional de primera instancia acogió una interpretación diferente, pues señaló que en los eventos en que una persona es privada de la libertad y su absolución penal tiene como fundamento los presupuestos establecidos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se presume que la privación de la libertad no fue razonada, proporcionada o conforme a derecho. En consonancia con lo anterior, el a quo constitucional concluyó que en la sentencia del 9 de marzo de 2016 no se configuraba el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, debido a que la privación de la 12 Folio 135. libertad del señor Lozada Hermida resultó desproporcionada y alejada de derecho, pues resultó absuelto dentro del proceso penal adelantado en su contra.

2. La vulneración del criterio de sostenibilidad fiscal que conlleva la aplicación de un fundamento de responsabilidad objetivo para resolver los asuntos de privación injusta de la libertad. 3.6. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Con escrito radicado el 24 de enero de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, la Directora de Defensa Jurídica de la referida agencia, solicitó que se concediera el amparo de los derechos fundamentales de la tutelante.

Lo anterior, por cuanto consideró que el régimen de responsabilidad aplicado en los casos de privación injusta de la libertad, reflejado tanto en la sentencia objeto de la presente acción constitucional, como en la providencia que desató la primera instancia del 10 de noviembre de 2016, resulta contrario a lo establecido en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, condicionado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, pues “…para determinar la antijuridicidad de una privación de la libertad –dañoresulta indispensable y necesario acreditar que la imposición de esa medida en cualquiera de sus modalidades –arresto, detención preventiva o pena de prisióndesconoció el ordenamiento y fue irrazonable y desproporcionada, circunstancia que no se acreditó en el caso concreto y, por ende, la sentencia del 9 de marzo de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera debe revocarse.”13 La Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado explicó que el legislador en la Ley 270 de 1996 reguló el artículo 90 de la Constitución Política, considerando que la antijuridicidad del daño referente a la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por la privación de la libertad, se configura cuando dicha privación es injusta. Teniendo en cuenta lo anterior, explicó que la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 manifestó que en aquellos casos en los cuales se demanda la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, se debe acreditar que la decisión que impuso la medida de aseguramiento desconoció los

13 Folio 201 vuelto. presupuestos establecidos en la ley para su aplicación, así como también los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así las cosas, concluyó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, al inaplicar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al caso en concreto, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 10 de noviembre de 2016, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por la Nación – Fiscalía General de la Nación, para lo cual la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Analizó el juez constitucional de primera instancia los argumentos relacionados con el defecto sustantivo y la vulneración del principio de sostenibilidad fiscal, alegados por la tutelante? ¿Vulneró la Sección Tercera del Consejo de Estado los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la actora, con ocasión de la sentencia del 9 de marzo de 2016 por desconocer, lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 con ponencia del Magistrado Vladimiro

Naranjo Mesa?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad a