CE-11001-03-15-000-2016-02281-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso y defensa al no configurarse los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - No se configura al encontrar que la autoridad judicial siguió el procedimiento al establecer la naturaleza del perjuicio solicitado por el Ejército Nacional / DEFECTO FÁCTICO - No se configura dado que se analizó el material probatorio allegado al proceso ordinario, sin que su valoración haya sido irracional o arbitraria / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura en cuanto se aplicó la norma vigente que resulta aplicable que regula las condiciones generales de las pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - No se constituye en una exclusión de la cobertura de las pólizas de garantía constituidas en favor de las entidades estatales Para resolver el caso concreto, se advierte que con la solicitud de amparo se alegaron los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo, a saber: (…) Para la Sala dicho vicio, que se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, no se encuentra configurado pues luego de verificar el contenido del mencionado recurso de apelación, tal como lo hizo el a quo, se advierte que la autoridad judicial demandada necesariamente debía establecer si el perjuicio solicitado por el Ejército Nacional constituía un lucro cesante o un daño emergente, y, en igual sentido, la demostración del monto de este, (…). Ahora bien,

la sociedad actora sustentó el defecto fáctico, en que el material probatorio aportado con el proceso contractual no permitía llegar a la conclusión de que el perjuicio reclamado se trataba de un lucro cesante.(…). De conformidad con lo anterior,(…) el defecto fáctico alegado no se encuentra acreditado, pues las pruebas que según la compañía demandante fueron indebidamente valoradas que corresponden a las resoluciones demandadas y a la cifra que se estableció en el SAP para los costos de producción, fueron objeto de pronunciamiento en la providencia demandada. En efecto, con la sentencia acusada se indicó que el Ejército Nacional no solo discriminó los perjuicios en daño emergente, entendido como la pérdida o merma efectiva de los bienes económicos patrimoniales, y lucro cesante, utilidades o ganancias dejadas de percibir, sino que la compañía demandante admitió el reconocimiento del primero, mas no del segundo elemento, pues a su juicio, este se encontraba excluido de la respectiva póliza.(…). Por tanto, se desvirtúa la existencia de un defecto fáctico en la sentencia censurada, pues lo que advierte la Sala es que en la misma se analizó el material probatorio allegado al proceso ordinario, sin que su valoración haya sido irracional o arbitraria.(…). Por tanto, se precisa que de aceptarse el cuestionamiento sobre la valoración que de acuerdo con las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica le otorgó la autoridad judicial demandada a las pruebas allegadas, se desconocería la autonomía e independencia de los

operadores judiciales, atributos de los que está revestida la función judicial. Finalmente, en lo atinente al defecto sustantivo, (…). [P]ara la Sala, tal y como lo advirtió el a quo, la norma que en estos casos resulta aplicable es el Decreto 4828 de 2008, vigente para la fecha de adquisición de la mencionada póliza, que reguló de forma expresa y especial lo relacionado con las condiciones generales de las pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones, lo cual resulta consonante con el campo de aplicación señalado en la citada norma, (…). Por tanto, la Sala encuentra ajustada la decisión judicial cuestionada, en tanto que de forma clara concluyó que si se tiene en cuenta que la indemnización del lucro cesante no se constituye en una exclusión de la cobertura de las pólizas de garantía constituidas en favor de las entidades estatales, la sociedad actora no se podía negar a reconocer y cancelar en favor de la entidad contratante la indemnización por dicho concepto y que cualquier estipulación tendiente a establecer que para que esta fuera procedente debía consagrarse expresamente es ineficaz de pleno derecho. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado que negó la solicitud de amparo, por cuanto el a quo no encontró configurados los defectos alegados por la compañía demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 4828 DE 2008 - ARTÍCULO 15.2 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la configuración del defecto fáctico, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15000-2015-01471-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del 2 de junio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00076-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02281-01(AC)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A., CONFIANZA S. A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la representante legal para fines judiciales de la parte demandante, en contra del fallo de 24 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición La parte accionante, a través de su representante legal para fines judiciales1, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con escrito recibido el 5 de agosto de 2016 en la Secretaría

General del Consejo de Estado, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, los cuales consideró vulnerados con la providencia del 1° de abril de 2016, proferida por la autoridad judicial demandada dentro del medio de control de controversias contractuales presentado por la sociedad demandante en contra de la Nación, Ministerio de Defensa 1 Dicha calidad de constató con el certificado expedido por el secretario general Ad Hoc de la Superintendencia Financiera de Colombia de fecha 5 de julio de 2016 (folio 11). Nacional, Ejército Nacional y otros2, a través de la cual se revocó la sentencia emitida en la audiencia inicial que se llevó a cabo el 22 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la parte actora pretende que «…se anule la sentencia proferida en segunda instancia el 1° de abril de 2016, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado…por haber incurrido en los defectos expuestos, y haber de esta forma vulnerado el derecho al debido proceso de la Aseguradora». La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que el 24 de diciembre de 2009 el Ejército Nacional, en calidad de contratante y la Unión Temporal Teseo II, como contratista celebraron un contrato de compraventa identificado 1732-CEITE-DINTR-2009, por valor de $ 3.090.075.792, y su objeto consistió en la adquisición de montaje, instalación y puesta en funcionamiento de maquinaria industrial para la planta de zapatería del

batallón de intendencia número 1 «La Juanas». Indicó que de conformidad con lo establecido en la cláusula décima del referido contrato las partes convinieron que el contratista debía constituir una garantía única por medio de la cual se garantizaran, entre otros, el amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados por la suma de $1.545.037.896.00 equivalente al 50% del valor total del contrato, y cuya vigencia se estableció en 2 años contados desde la fecha del acta de recibo a satisfacción de los bienes contratados. Agregó que la Unión Temporal Teseo II constituyó ante la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. una garantía única de cumplimiento, por lo que se expidió la póliza 31GU075569 por el mencionado valor para el amparo de calidad de suministros y una vigencia inicial del 24 de diciembre de 2009 hasta el 24 de diciembre de 2011, la cual se extendió a través de los certificados de modificación 31GU124429 del 28 de junio de 2010 del 24 de junio de 2010 al 1° de julio de 2012 y la número 31GU128909 del 12 de noviembre de 2010 del 21 de octubre de 2010 al 21 de octubre de 2012. Añadió que el Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta 269 del 6 de octubre de 2010 recibió a satisfacción los bienes objeto del contrato 1732-CEITE-DINTR2009 (máquinas), sin embargo con oficio 906/MD-CE-JELOG-DICON-ASJUR-53-1

del 25 de octubre de 2011 dicha entidad citó a audiencia a la sociedad actora por el incumplimiento en el que incurrió la Unión Temporal Teseo II al suministrar los bienes objeto del contrato con fallas técnicas que impidieron su entrada en funcionamiento. 2 Dicho proceso se identificó con el radicado 25000-23-36-000-2012-00359-01. Manifestó que con ocasión del incumplimiento del aludido contrato mediante oficio 5635/MDN-CG-FM-CE-JEM-JELOG BR21-BAINT-CDO-0 70 del 8 de noviembre de 2011, el comandante del Batallón de Intendencia número 1 «La Juanas» remitió al intendente general del Ejército Nacional la tasación de los perjuicios correspondientes al daño emergente en la suma de $295.006.067.00 y el lucro cesante por valor de $1.194.529.950.00. Afirmó que debido a las audiencias celebradas y otras comunicaciones la compañía de seguros demandante se negó a cancelar las sumas correspondientes al lucro cesante, bajo el argumento de que la garantía otorgada no cubría los perjuicios ocasionados por tal concepto, puesto que para que la indemnización comprendiera las partes debían estipularlo expresamente, según lo dispuesto en el artículo 1088 del Código de Comercio. Aseveró que el Ejército Nacional a través de la Resolución 422 del 19 de diciembre de 2011 declaró el incumplimiento del citado contrato, así como la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectiva la mencionada póliza de garantía para la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes suministrados.

Resaltó que interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo, sin embargo el Ejército Nacional a través de Resolución 035 del 24 de febrero de 2012, confirmó la decisión recurrida e indicó que la póliza se haría efectiva por un valor de $1.441.596.890, que incluía daño emergente y el lucro cesante por las sumas de $247.039.940 y $1.194.556.950, respectivamente. Arguyó que el 12 de abril de 2012 canceló a favor del Ministerio de Defensa Nacional la suma de $247.039.940.00 correspondiente a la indemnización de los perjuicios solo por concepto de daño emergente, por lo que el 23 de mayo de 2012 se llevó a cabo una audiencia de conciliación prejudicial con ocasión de la solicitud que presentó aquella entidad para el reconocimiento y pago del lucro cesante generado, sin embargo, esta se declaró fallida. Indicó que por lo anterior el 24 de septiembre de 2012 presentó una demanda de controversias contractuales en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional para que se declarara la nulidad de los numerales 2°, 3° y 7° de la parte resolutiva de la Resolución 422 del 19 de diciembre de 2011, así como de la Resolución 035 del 24 de febrero de 2012, respectivamente. Añadió que a través de este proceso también pidió que se declarara que dicha compañía solo se encontraba obligada a cancelar la suma equivalente a $247.039.940.00, correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de

daño emergente. Y que, adicionalmente, no adeudaba suma alguna en favor de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por concepto de lucro cesante3. 3 Asimismo, la parte actora con su proceso contractual pidió que se condenara al ministerio demandado a restituir debidamente actualizadas las sumas que ha cancelado o que llegare a cancelar por concepto de lucro cesante. Agregó que en primera instancia dicho proceso contractual le correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual a través de sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de enero de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4. Señaló que la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional presentó en contra de la anterior decisión recurso de apelación, del cual conoció en segunda instancia la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el que a través de providencia del 1° de abril de 2016, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, en dicha decisión se señaló: «… las probanzas recaudadas, y que atrás se reseñaron, permiten concluir en primer lugar que la Unión Temporal Teseo II incumplió el contrato No. 1732-CEITE-DINTR-2009, pues entregó las máquinas objeto del mismo con fallas técnicas que impidieron su entrada en funcionamiento, lo que impidió la producción y elaboración del calzado destinado a miembros de las Fuerzas Militares, circunstancia ésta que se ve acreditada por medio de los

informes técnicos Nos. 2964-MDN-CEFM-CE-JELOG-BRLOG-BAINT-S4 de 9 de septiembre de 2011 y el No. 180679 MD-CGFM-CE-JEM-JELOGCEITE-DINTR-SA-17.2 del 12 de septiembre de 2011. También demuestran que ante el incumplimiento anotado y en virtud de la Póliza de garantía No. 31GU075569, constituida por la contratista ante la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., el ahora accionado expidió los actos administrativos que ahora se impugnan declarando la ocurrencia del siniestro de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, ordenando la efectividad de la Póliza y pidiendo el reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a $247 039.940,00, por los perjuicios que le fueron ocasionados en la modalidad de daño emergente que concretó en las sumas que efectivamente perdió por las fallas presentadas en la maquinaria y de $1.194529.950,00 por los perjuicios ocasionados en la modalidad de lucro cesante que concreto en las sumas que dejaron de ingresar a su patrimonio por la no producción del calzado destinado a miembros de las Fuerzas Militares. Ahora, si bien a través del ‘ANEXO A GARANTÍAS ÚNICAS LEY 80 DE 1993’ la compañía aseguradora Confianza S.A. estableció en su artículo 1º que para que la cobertura de las Pólizas constituidas en favor de las 4 Con esta providencia se declaró la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución 422 del

19 de diciembre de 2011, así como los artículos primero y segundo de la Resolución 035 del 24 de febrero de 2012. A su vez, se condenó en agencias en derecho a la parte demandante por la suma de $14.415.698.00. Dentro de los motivos bajo los cuales sustentó dicha decisión se extrae lo siguiente: «En tal sentido, esta Corporación considera que no se ha discutido la legalidad ni el soporte probatorio de las sumas determinadas por daño emergente en un monto de $247.039.940. Para la tasación del daño emergente, se pidió al comandante del batallón de las juanas tasar los daños, el comandante envió una relación de los daños sufridos por las máquinas y cotizó lo dejado de producir, el intendente general del Ejército pide al comandante explicar el origen de esa tasación de perjuicios y el comandante responde que necesita para el lucro cesante un perito, y que deben hacerse una serie de indagaciones y aportó soportes documentales, además se anexa pantallazo de un sistema de administración para obtener el lucro cesante.» Entidades Estatales incluyera la indemnización del lucro cesante éste debía ser objeto de acuerdo expreso, teniendo en cuenta que el Artículo 15.2 del Decreto 4828 de 2008 no establece dentro de las causales de exclusión de la cobertura, la indemnización de ese concepto y que dichas causales son de carácter taxativo, es evidente que la referida estipulación es ineficaz de pleno derecho, pues por medio de la misma se ésta creando una nueva causal de exclusión diferente a las allí previstas de forma taxativa. Y es que el parágrafo del Artículo 15.2 del Decreto 4828 de 2008 es claro al

señalar que ‘Cualquier otra estipulación contractual que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a las anteriores no producirá efecto alguno’, razón por la cual cualquier estipulación de las partes tendiente a crear nuevas causales de exclusión de la cobertura o de modificar las allí previstas de forma taxativa es ineficaz de pleno derecho, es decir no produce efecto alguno. Así las cosas, teniendo en cuenta que la indemnización del lucro cesante no se encuentra consagrada en el Decreto No. 4828 de 2008 como una de las causales de exclusión de la cobertura de las Pólizas de Garantía constituidas para garantizar las obligaciones originadas en la celebración de un contrato estatal, es evidente que en el presente asunto las partes no se encontraban obligadas a pactarlo expresamente para que entendiera incluido en la cobertura de la Póliza constituida y que la Compañía Aseguradora no se podía negar a cubrir la indemnización por dicho concepto con fundamento en una estipulación que es ineficaz de pleno derecho. Dicho de otra manera, si se tiene en cuenta que la indemnización del lucro cesante no se constituye en una exclusión de la cobertura de las Pólizas de garantía constituidas en favor de las Entidades Estatales, es evidente que la Compañía Aseguradora no se podía negar a reconocer y cancelar en favor de la entidad contratante la indemnización por dicho concepto y que cualquier estipulación tendiente a establecer que para que ésta fuera procedente debía consagrarse expresamente es ineficaz de pleno derecho. No es cierto, como equivocadamente lo afirma la accionante que los actos

administrativos se expidieron vulnerando lo dispuesto en el artículo 1088 del Código de Comercio, pues éste artículo no establece que para que los contratos de seguro incluyan la cobertura de la indemnización del lucro cesante, éste deba ser objeto de acuerdo expreso y dicha afirmación corresponde a una interpretación personal de ésta. …» (negrilla dentro del texto)

3. Fundamento de la petición La parte actora consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron con la decisión judicial de segunda instancia proferida el 1° de abril de 2016 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que revocó la sentencia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda contractual.

Sostuvo que cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad de acciones de tutela contra providencia judiciales e indicó que la autoridad judicial demandada había incurrido en los defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo o material. Afirmó que el defecto procedimental absoluto se configuró puesto que la demandada actuó al margen del procedimiento establecido por ley, al abordar puntos que no fueron objeto de alzada y sobre los cuales tampoco procede su análisis de oficio5. Manifestó que en la sentencia que resultó revocada la nulidad de las resoluciones proferidas por el Ejército Nacional, tuvo como fundamento única y exclusivamente en la insuficiente motivación del acto administrativo al no demostrarse debidamente la tasación del perjuicio denominado en los actos administrativos acusados a título de lucro cesante, mas no en la cobertura o exclusión de este aspecto. Señaló que específicamente la decisión del Tribunal se basó en que la prueba

que empleó la mencionada institución para demostrar la existencia del perjuicio, denominado por la entidad como lucro cesante, en lo siguiente: «…consistió en un simple pantallazo de un sistema interno de la citada entidad denominado SAP (Sistema de Administración para Producción), que sólo el Ejército sabe cómo se alimenta y cómo está parametrizado, y en este sistema obtuvo el número de piezas para calzado que se cortan diariamente y el costo de producción de las mismas, y lo multiplicó por los días en los que no estuvo en funcionamiento la maquinaria de zapatería, lo que a todas luces representa una insuficiente motivación del acto administrativo» Agregó que dicho argumento no fue objeto del recurso de apelación que presentó el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, pues ni siquiera mencionó tal aspecto y nada señaló en relación con la suficiente o insuficiente motivación del acto administrativo. Añadió que, por lo anterior, la autoridad judicial demandada al resolver la alzada tenía que seguir lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del proceso, que indica que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 5 Frente a este punto, indicó «En el caso sub examine, la Sección Tercera del Consejo de Estado actuó completamente al margen del procedimiento establecido, puesto que estudió de oficio puntos que no habían sido objeto del recurso de apelación, y que la ley no prevé como asuntos que puedan ser

decididos de oficio (por ejemplo, la caducidad de la acción), y fue con base en tal proceder que revocó la sentencia de primera instancia» (subrayado dentro de texto original). Resaltó que en la sentencia cuestionada no podía analizarse un asunto que no fue planteado en el recurso de apelación por el Ejército Nacional y mucho menos procedía su estudio de oficio por parte de la demandada. Adujo que en la providencia acusada en una clara violación del procedimiento establecido en la norma y sin competencia para ello, abordó el tema en un «escueto párrafo» en el que sin argumentación alguna afirmó: «Tampoco le asiste la razón a la accionante cuando afirma que las Resoluciones impugnadas fueron expedidas en contra de lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio pues de las probanzas arrimadas se encuentra plenamente acreditada que el ahora accionado Nación-Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no solamente demostró la ocurrencia del siniestro sino también su cuantía con base en estudios técnicos soportados y fundados en datos y cifras serias». Recalcó que por expresa disposición legal la Subsección demandada no era competente para pronunciarse sobre la suficiente o insuficiente motivación de los actos administrativos, por lo que, a su juicio y con independencia de si el lucro cesante está cubierto o no por la garantía única de cumplimiento, la decisión de primera instancia que accedió a sus pretensiones debió permanecer incólume. Indicó que, en todo caso, aunque pudiera entenderse que el lucro cesante sí está cubierto, debía motivarse suficientemente el acto administrativo, no obstante, el

Tribunal accedió a las pretensiones precisamente porque carecían de la debida motivación. Precisó que el Tribunal en primera instancia estableció que el Ejército Nacional denominó lucro cesante, en realidad se trataba de un daño emergente, frente a lo que no se refirió el recurso de alzada presentado por dicha institución. Insistió en que la autoridad judicial demandada, pese a no contar con la competencia para ello, de manera escueta solo señaló lo siguiente: «Incurre en equivocación el Tribunal de Primera instancia cuando afirma que las sumas solicitadas por la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional a título de lucro cesante corresponden a un Daño emergente, pues éste es claro al señalar que el monto a reconocer por lucro cesante corresponde a las sumas que dejó de percibir y que ingresarían a su patrimonio por la producción de calzado destinado a miembros de las fuerzas militares de no ser por las fallas presentadas en las máquinas posicionadoras y cortadoras objeto del contrato, de forma tal que mal puede pensarse que dicho monto corresponda a un daño emergente que se concreta en las pérdidas efectivas o sumas que se desembolsaron o que se desembolsaran con ocasión de un incumplimiento.» Manifestó que a pesar de que el lucro cesante estuviera cubierto, el Tribunal ya había definido que se trataba de un daño emergente y dicho aspecto no fue controvertido con el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de primera instancia que se emitió en la audiencia inicial llevada a cabo el 22 de enero de 2014.

Agregó que también con la sentencia demandada se incurrió en un defecto fáctico puesto que la autoridad judicial acusada no tenía apoyo probatorio para concluir que tal perjuicio era realmente un lucro cesante, de manera que partió de un supuesto errado, ya que en los actos administrativos acusados nunca se indicó que lo denominado lucro cesante correspondiera a las sumas que dejaron de hacer parte de su patrimonio. Advirtió que la cifra que obtuvo el Ejército Nacional con el SAP corresponde a los costos en lo que incurrió durante el tiempo que estuvo paralizada la maquinaria, pues la falta de producción del calzado se ocasionó por fallas de estas y por ende no generó costo alguno, de manera que dicho valor no corresponde al daño emergente ni al lucro cesante, puesto que no corresponde a una erogación ni es una ganancia que deje de reportarse, respectivamente. Sostuvo que el Ejército Nacional debía producir calzado para satisfacer su demanda interna, es decir, para sus funcionarios y no para comercializarlo, por tanto, dichas sumas no podían considerarse como lucro cesante. Afirmó que también en la providencia cuestionada se configuró un defecto sustantivo, ya que la Subsección demandada fijó el alcance de una norma (artículo 15.2 del Decreto 4828 de 2008) sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso (artículo 1088 del Código de Comercio) y que son totalmente necesarias para efectuar una interpretación sistemática. Añadió que la autoridad judicial demandada inaplicó el Código de Comercio, puesto que solo hizo referencia al artículo 1088 ibidem para negar su real

contenido, por lo que no se le dio aplicación a dicha disposición ni se expuso un argumento para no hacerlo, por ejemplo, a través de una excepción de inconstitucionalidad. Agregó que si bien es cierto que el Decreto 4828 de 2008 en su artículo 15.2 únicamente establece cuatro exclusiones para las garantías únicas, ello no quiere decir que una norma con fuerza de decreto pueda prevalecer sobre otra con rango legal. Indicó que es evidente que con la sentencia cuestionada se dejó de aplicar el Código de Comercio, el cual es prevalente al Decreto 4828 de 2008, que es de inferior categoría.

4. Trámite de la solicitud de amparo Una vez efectuado el correspondiente reparto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 22 de agosto de 2016, admitió la solicitud de amparo, ordenó la notificación de los magistrados que integran la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en calidad de demandados y como terceros vinculados al ministro de defensa y al comandante general del Ejército

Nacional6. Finalmente, requirió en calidad de préstamo el expediente objeto de la solicitud de amparo.

5. Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C A través de escrito recibido el 29 de agosto de 20167, el magistrado ponente de la sentencia cuestionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la solicitud de amparo, al considerar que no vulneró derecho fundamental alguno de la sociedad actora.

Sostuvo que no le asiste razón a la sociedad accionante cuando afirma que la

debida motivación de los actos administrativos impugnados, la cobertura o exclusión de la cobertura del lucro cesante y su prueba no fueron objeto del recurso de apelación y que por tal razón, la autoridad judicial carecía de competencia para pronunciarse de dichos aspectos y en tal sentido procedía la confirmación de la decisión apelada. Hizo referencia al contenido del recurso de apelación presentado por el Ejército Nacional e indicó que los asuntos sobre los cuales se pronunció la Subsección en la sentencia de tutela sí fueron objeto de dicha alzada8. Señaló que lo pretendido por la sociedad accionante es discutir las conclusiones probatorias a las que llegó la Sala luego de efectuar una adecuada y ponderada valoración de las pruebas, lo cual resulta improcedente a través de este mecanismo constitucional. Manifestó que no comparte los argumentos expuestos por la sociedad demandante, ya que las conclusiones probatorias que plasmó en su decisión es el resultado de una adecuada y ponderada valoración de las pruebas. Agregó que la parte actora no argumenta de forma clara y concreta las razones por las cuales se debe considerar que las pruebas allegadas no son técnicas. 6 La Sala no desconoce la existencia del Auto A-317 de 2016, proferido por la Corte Constitucional; sin embargo, en atención a los principios de celeridad y eficacia que rigen el trámite de la acción de tutela, no se requiere la vinculación de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fue el juez natural que en primera instancia conoció del proceso objeto de tutela. 7 Folios 95 a 101.

8 Agregó que «…en ningún aparte de la providencia que ahora es objeto de tutela se hizo referencia alguna al fenómeno de caducidad de la acción interpuesta y su posible configuración no fue el fundamento de la decisión adoptada como equivocadamente lo señaló en su escrito la tutelante. 2.3.3.- Lo anterior se precisa dado que, confusamente, en el escrito de tutela se señaló que el juez de segunda instancia había actuado completamente al margen del procedimiento previsto en la ley ‘puesto que estudió de oficio puntos que no habían sido objeto del recurso de apelación, y que la ley no prevé como asuntos que puedan ser decididos de oficio (por ejemplo, la caducidad de la acción), y fue con base en tal proceder que revocó la sentencia de primera instancia’, cuando en la providencia que ahora es objeto de tutela nada se dijo sobre el fenómeno de caduci