CE-11001-03-15-000-2016-02325-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / IMPROCEDENCIA DE PENSIÓN GRACIA A DOCENTE DEL

ORDEN NACIONAL

[La] parte actora pretende que se deje sin efecto la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 16 de junio de 2016, por medio de la cual confirmó la sentencia de primera que negó las pretensiones respecto del reconocimiento de la pensión gracia (…) la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado para negar el reconocimiento de la pensión gracia (…) concluyó que al ser la Universidad Tecnológica del Chocó de carácter nacional la vinculación de sus docentes es nacional (...) la sentencia acusada está acorde con los hechos probados dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y con los expuestos en el trascurso del proceso administrativo (…) de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, como lo pretende el tutelante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02325-01(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Procede la Sala a resolver la impugnación que interpuso el señor JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Chocó, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los “derechos adquiridos y principio de progresividad de los derechos en materia de seguridad social - pensiones”.

Consideró vulnerados sus derechos con las providencias proferidas por las mencionadas autoridades judiciales, que datan del 4 de junio de 2014 y 16 de junio de 2016 en las que se le negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP) para que le reconocieran y pagaran la pensión gracia.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundó en los siguientes supuestos fácticos: El señor JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA, de 60 años de edad1, se

desempeñó durante más de 30 años como docente en instituciones educativas que, a su juicio, son del nivel territorial2. Por lo anterior, solicitó a Cajanal que le reconociera y pagara la pensión gracia al considerar que tenía derecho, por haber trabajado más 20 años como docente territorial y tener más de 50 años de edad. CAJANAL, mediante las Resoluciones No. 0557 del 15 de mayo de 2007 y No. 44118 del 2 de septiembre de 2008 negó el reconocimiento de la pensión solicitada al considerar que el peticionario no demostró el cumplimiento de 20 años de servicio en la docencia oficial de orden departamental, municipal o distrital. En desacuerdo con lo anterior, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Tribunal Administrativo del Chocó, Sistema de Oralidad, que, por sentencia del 4 de junio de 2014, negó las pretensiones por considerar que los tiempos de servicio del actor no podían ser contabilizados para acceder al beneficio de la pensión gracia, toda vez que su vinculación fue de carácter nacional. Inconforme con esa decisión, el señor JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” que en sentencia del 16 de junio de 2016 confirmó la decisión del Tribunal.

3. Fundamentos de la acción El actor indicó que el periodo laborado en los Colegios Gimnasio Anexo y Escuela Normal Manuel Cañizales no podía ser considerado por las autoridades judiciales como tiempo de vinculación nacional, ya que él se desempeñó como docente en

dos escuelas de la zona y no en la Universidad Tecnológica del Chocó. Precisó que el proceso de nacionalización de la Universidad se llevó a cabo entre 1976 y 1980, razón por la cual, las prestaciones pagadas con anterioridad no pueden ser consideradas de orden nacional. De igual forma, señaló que el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1974 y 31 de diciembre de 1976 corresponde a tiempo laborado como docente del orden 1 Nació el 27 de junio de 1956. 2 Entre 1º abril de 1974 y el 30 de diciembre de 1976 en las Escuelas anexas a la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba y del 1º de junio de 1977 al 24 de julio de 2006 municipal, toda vez que el Gimnasio Anexo y al Escuela Normal desde enero de 2008 dependen de la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó. En su criterio los docentes nacionales son aquellos vinculados por nombramientos del Gobierno Nacional, razón por la cual los contratos suscritos con la Universidad Tecnológica del Chocó no tienen dicho carácter. Frente al tiempo laborado entre el 1º de junio de 1977 al 24 de julio de 2006, expone que si bien su vinculación se originó por la Resolución No. 9160 de 2 de septiembre de 1977 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, dicho término debe contabilizarse de una forma diferente a la realizada por el Consejo de Estado. Expuso que a partir del 1º de enero de 1990, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio, todos los docentes adquirieron la calidad de regionales, lo que permite contabilizar el periodo que transcurrió desde dicha fecha para acreditar los 20 años exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia. Así las cosas, el tiempo laborado en las escuelas anexas a la Universidad (2 años y 9 meses) más el tiempo contabilizado desde el 1º de enero de 1990 lleva a que los 20 años se cumplieran el 1º de abril de 2007. De igual forma si se aceptara que la Ley 91 entró en vigencia el 1º de enero de 1992, los 20 años terminaron el 1º de abril de 2009. Para ambas fechas el actor se encontraba laborando, toda vez que actualmente se encuentra vinculado con la Institución Educativa Rogerio Velásquez Murillo, “Mega Colegio MIA” el cual depende de la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó. Como fundamento de lo anterior, invocó la sentencia del 4 de junio de 2014 radicado 4129-2014 proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, para concluir que los tiempos de servicio en la docencia pueden ser laborados en diferentes épocas, siempre y cuando la vinculación como docente sea anterior al 31 de diciembre de 1980 y no sea del orden nacional. Finalizó argumentando que la Sección Segunda del Consejo de Estado omitió el principio de “Indubio pro operario”, que consiste en que en caso de duda se aplique la norma más favorable al trabajador. Por lo anterior, solicitó: “Por todo lo expresado solicito al Honorable Consejo de Estado– Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo REVOCAR en todas sus partes la Sentencia No. 117 de Cuatro (04) de Junio de Dos Mil Catorce (2014), proferida por (sic) Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó y el fallo confirmatorio 2ª instancia, de dieciséis (16) de junio de 2016 Radicación No. 270012333000201300130-01 (4129-2014) proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado y en su lugar ACCEDER A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por considerar que se me han vulnerados los derechos fundamentales de: IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, DERECHOS ADQUIRIDOS, ACCESO MATERIAL A LA JUSTICIA Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL – PENSIONES, consagrados en los Arts. 2, 13, 28, 58, 228 y 229 de la CN., los cuales deben ser protegidos por ésta Honorable Corporación.”3

4. Trámite Mediante auto del 22 de agosto de 2016 la Sección Cuarta admitió la acción y ordenó notificar de la misma al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” y al Tribunal Administrativo del Chocó como autoridades judiciales accionadas y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social como tercero interesado.

5. Contestaciones 5.1. Del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La Consejera Ponente de la decisión, indicó que la acción no cumple con el

requisito de relevancia constitucional pues lo que se pretende es reabrir un debate que ya fue definido por la jurisprudencia, relacionado con el requisito de tiempo de servicio para adquirir la pensión gracia y los nombramientos de carácter territorial, nacional o nacionalizado, De igual forma, no se identificaron los defectos en los que presuntamente incurrió la providencia acusada. Sin perjuicio de lo anterior, expuso que no es posible acceder a las pretensiones del actor puesto que en el expediente quedó debidamente acreditado que el período comprendido entre el 1º de abril de 1974 al 31 de diciembre de 1976 no puede contabilizarse para efectos de la pensión gracia por que el docente no tuvo vinculación territorial. Esto por cuanto no medió un nombramiento territorial, su nominador y el que pagó por sus servicios no fue una entidad territorial sino una entidad del orden nacional (Universidad Tecnológica del Chocó). Asimismo, el periodo del 1º de junio de 1977 al 24 de julio de 2006 ejerció como docente nacional debido a que su vinculación fue mediante Resolución No. 9160 del 1977 expedida por el Ministerio de Educación Nacional y, en consecuencia, no puede ser contabilizado. Frente al tiempo de servicio correspondiente al 25 de julio de 2006 y el 1º de abril de 2009, argumentó que comoquiera que dicho período no fue objeto de debate en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no pude ser analizado por el juez constitucional, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso de las demás partes procesales. Señaló que no es posible realizar la suma de períodos discontinuos anteriores y

posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, puesto que, como se expuso anteriormente, ninguno de los periodos (1º de abril de 1974 al 31 de diciembre de 1976 y 1º de junio de 1977 al 24 de julio de 2006) puede contabilizarse para el cumplimiento del requisito de 20 años de servicio. Indicó que no había lugar a la aplicación del principio del indubio pro operario por cuanto en el proceso quedó acreditado claramente que el actor no cumplía con el requisito de vinculación como docente territorial o nacionalizado. 5.2. Del Tribunal Administrativo del Chocó 3 Folio 11. El presidente de esa Corporación, expuso que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, toda vez que la decisión proferida estuvo fundamentada en las normas aplicables al caso concreto. Señaló que lo pretendido por el tutelante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia al debatir el fallo del 16 de junio de 2016 que resolvió el recurso de apelación presentado por el actor y, que ya hizo tránsito a cosa juzgada. Adicionalmente, en el expediente quedó demostrado que el tutelante no cumplió con los requisitos exigidos por ley para ser beneficiario de la pensión gracia. 5.3. De la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social GGPP El subdirector jurídico de la UGPP, luego de referirse a las normas que regulan la pensión gracia y a la prohibición de que dicha prestación sea reconocida a docentes del orden nacional. Indicó que lo pretendido por el actor es debatir en

una tercera instancia una prestación a la que no tiene derecho y la cual fue debidamente resuelta en el proceso contencioso administrativo. Indicó que en el caso concreto el asunto ya fue resuelto por el órgano judicial de mayor jerarquía en la materia y que su decisión hace tránsito a cosa juzgada.

6. La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2016, negó al amparo deprecado.

Como fundamento de su decisión concluyó que la sentencia enjuiciada no desconoció los derechos fundamentales del actor. Señaló que “en el caso del actor se reitera que su vinculación obedece a un nombramiento del gobierno (Resolución No. 9160). Adicionalmente no reposa en el expediente otro acto administrativo suscrito por una autoridad territorial en los términos expuestos por la anterior norma y del que se desprenda la calidad de personal nacionalizado o territorial del actor.” Por lo que concluyó que “(i) el periodo estudiado tampoco puede ser contabilizado a efectos de acreditar los 20 años de servicio requeridos para la prestación reclamada por desempeñarse como docente nacional y (ii) mucho menos es posible aceptarse un conteo dividido de dicho periodo, esto es, sólo contar el tiempo laborado desde la entrada en vigencia de la Ley 91. Respecto al período comprendido entre agosto de 2006 a la actualidad, la Sección Cuarta se abstuvo de realizar un análisis de fondo por cuanto dichos periodos no fueron objeto de discusión en el proceso ordinario y su conteo no influiría en el reconocimiento de la pensión solicitada pues sólo corresponden a 10 de los 20 años de servicio requerido.

Respecto a la falta de aplicación del principio indubio pro operario por parte de las autoridades administrativas, la primera instancia señaló que “no hay lugar a ello por cuanto en el asunto sub examine no se (sic) no existe controversia alguno (sic) entre normas jurídicas que lleven al juez a escoger las más favorable al trabajador.” Por lo anterior, concluyó que la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es congruente y se dictó conforme con las normas que regulan la materia y con las pruebas aportadas al proceso ordinario que demostraron que el señor JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA no cumple los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia (fls. 102 al 107).

7. La impugnación El tutelante presentó escrito de impugnación en el que reiteró los argumentos de la tutela y de los presentados en el proceso ordinario, indicó que si en el pago de las acreencias laborales no se involucran recursos de la nación sino que se utilizan los territoriales el carácter de la vinculación sería de orden territorial.

Situación que se configura en su caso, por lo que aportó certificación expedida por el Jefe de Talento Humano y Servicios Administrativos de la Universidad Tecnológica del Chocó en el que señala que “la institución pagaba al Docente con recursos generados en actividades de Asesoría, en el marco de su portafolio de servicios, por lo cual se trataba de rentas propias y no provenientes del Presupuesto General de la Nación”4 Señaló que “para la época en que el accionante laboro (sic) en los colegios

anexos a la hoy Universidad del Chocó, estas instituciones educativas de enseñanza media oficial no hacían parte del presupuesto de la Universidad, ni de la Nación sino que dependían financiera y económicamente de los auxilios que recibían del departamento del Chocó y de sus municipios”5 Finamente solicitó tener como prueba los documentos que aportó junto con el escrito de impugnación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la tutela instaurada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4. del Decreto 1069 de 2015, Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de la cual negó al amparo deprecado, al considerar que la providencia enjuiciada vulneró los derechos del actor. 4 Folio 144 5 Folio139 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido

el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto). La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En razón de que en primera instancia el juez constitucional verificó el cumplimiento de los presupuestos generales de procedibilidad: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Ídem. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado y, nada se dijo en la impugnación al respecto, la Sala no abordará su análisis. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Estudio de fondo del caso concreto

En este caso, la parte actora pretende que se deje sin efecto la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 16 de junio de 2016, por medio de la cual confirmó la sentencia de primera que negó las pretensiones respecto del reconocimiento de la pensión gracia. Lo anterior, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales. El a quo constitucional negó el amparo deprecado por considerar que la providencia enjuiciada no incurrió en la irregularidad alegada. En este preciso caso, el señor JORGE ELIÉCER TERREROS CUESTA presentó escrito de impugnación en el que afirmó que era docente del orden territorial ya que la Universidad Tecnológica del Chocó le pagaba con recursos generados en actividades de asesoría, en el marco de su portafolio de servicios, por lo que se trataban de rentas propias y no provenientes del presupuesto de la Nación. Al respecto y revisada la sentencia aquí enjuiciada, la Sala evidencia que este tema fue estudiado y se le señaló al actor que a pesar del origen de los recursos para el pago de los servicios como docente no puede decirse que la referida vinculación sea de carácter territorial, puesto que: “Lo anterior permite inferir válidamente que, el periodo -1° de abril de 1974 al 30 de diciembre de 1976señalado por el actor como laborado en instituciones de educación secundaria anexas efectivamente existió, pero también permite concluir que éste no puede ser tomado en cuenta para efectos de la pensión gracia por cuanto no se realizó mediante una vinculación de carácter territorial –por nombramiento del departamento del

chocó o del municipio de Quibdó- sino que derivó de contratos celebrados entre el actor y la Universidad Tecnológica del Chocó, ajenos sistema de servicio docente de primaria y secundaria, y es más, ni siquiera habían involucrados recursos territoriales para el pago de los servicios, en la medida en que el pago era sufragado con recursos propios de la universidad. Es válido precisar que, como lo afirma la entidad demandada en la contestación de la demanda, la Universidad de Tecnológica del Chocó es de carácter nacional y por tanto, aun desde la perspectiva del origen de los recursos para el pago de los servicios del actor no puede colegirse que la referida vinculación sea de carácter territorial.”10 Como se evidencia, lo expuesto por el actor en la impugnación, fue uno de los argumentos que tuvo en cuenta la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado para negar el reconocimiento de la pensión gracia, en donde concluyó que a ser la Universidad Tecnológica del Chocó de carácter nacional la vinculación de sus docentes es nacional. 10 Visible a folio 696 vuelto del expediente en préstamo. La Sala observa, que la sentencia acusada está acorde con los hechos probados dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y con los expuestos en el trascurso del proceso administrativo, no es cierto, entonces, que se trate de una decisión violatoria de los derechos del actor, de tal manera que la alegación de la tutelante obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que se adoptó, la cual resultó desfavorable a sus intereses. Es preciso señalar que los artículos 228 y 230 de la Constitución Política confieren

al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere, de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, como lo pretende el tutelante. Respecto a tener como pruebas los documentos aportados con el escrito de impugnación, el tutelante tuvo la oportunidad procesal de presentarlos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ordinario y no lo hizo, la Sala considera que los mismos no pueden estudiarse pues eso implicaría entrar a analizar un asunto que no fue puesto a consideración del juez natural. En consecuencia, al no resultar procedente la intervención del juez de tutela en el caso concreto, por no encontrar vulnerados los derechos fundamentales alegados, la Sala confirmará la decisión que adoptó la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la petición de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 24 de noviembre de 2016, que negó el amparo deprecado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera