CE-11001-03-15-000-2016-02336-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a Sala coincide con la conclusión a la que arribó el juez de la primera instancia, pues la [accionante] no ejerció la acción de tutela en un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales (…) Por tanto, es relevante señalar las fechas en que se hizo efectiva su desvinculación al cargo como operaria de planta de sastrería y aquella en que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales. Así las cosas, encuentra la Sala que lo primero ocurrió el 1 de enero de 2016 y lo segundo, el 28 de noviembre de 2016 (…) la tutelante no solo dejó pasar un amplio lapso entre el hecho que señala como vulnerador de sus derechos fundamentales y el ejercicio de la tutela con el objeto de protegerlos, sino que, además, desconoce que para obtener el reconocimiento de un derecho laboral el ordenamiento jurídico dispone de otros medios jurídicos de defensa (…) la acción de tutela no cuenta con la inmediatez que haga evidente la urgencia y necesidad en la intervención del juez de tutela y, además, no se acreditan el presupuesto de la subsidiaridad para el ejercicio de la solicitud de amparo, a lo que se suma que no se acreditó la condición de vulnerabilidad que alega la accionante, la decisión de primera instancia será confirmada FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02336-01(AC)

Actor: CMR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE PERSONAL Y EL COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INTENDENCIA Nº 1 LAS JUANAS La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora CMR, contra la sentencia del 7 de diciembre de 20161, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”,«Declaró improcedente la acción de tutela».

I. ANTECEDENTES

1Folios 65-76. 1.1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, la señora CMR, en nombre propio, promovió acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Personal, y el Comandante del Batallón de Intendencia Nº 1 “Las Juanas”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con los derechos a la vida, al trabajo, a la seguridad social y la remuneración mínima vital y móvil. 1.2. Hechos La tutelante los narró, en síntesis, así: 1.2.1. Se vinculó al servicio del Batallón de Intendencia Nº 1 “LAS JUANAS”, del

Ejército Nacional, el 14 de noviembre de 2007, mediante contrato verbal, en condición de trabajadora oficial. 1.2.2. Posteriormente firmó un contrato de trabajo a término fijo de un (1) año, el cual se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.2.3. El 17 de noviembre de 2015, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, a través de una carta le comunicó a varios trabajadores del Batallón que en el documento anexo estaba la lista con las personas a las que no se les prorrogaría el contrato. Dicho documento nunca se anexó. 1.2.4. Finalmente, fue desvinculada del cargo de operaria, a partir del 1º de enero de 2016. 1.3. Fundamentos de la solicitud Considera el tutelante se encuentra en una situación de desamparo y no cuenta con los recursos suficientes para su subsistencia y la de su familia, por lo que la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales por cuanto: (i) ella es “madre cabeza de familia”, responsable de dos hijas, una de ellas menor de edad; (ii) a su cargo está su madre, quien padece una condición de trastorno psicótico agudo y afectivo bipolar, lo que le impide trabajar. 1.4. Pretensiones La peticionaria pretende que“…en aplicación del principio de PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA, se ordene [su] REINTEGRO LABORAL, al cargo de OPERARIA DE PLANTA DE SASTRERÍA que ven[ía] ocupando en el Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”, desde el 14 de noviembre de 2007, o en un cargo

de igual o mejor categoría, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fu[e] desvinculada y hasta que se haga efectivo el reintegro solicitado”. 2 Remitido a esta Corporación mediante auto del 16 de enero de 2017 – Folio 101. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones. Con auto del 28 de noviembre de 20163, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, admitió la tutela y ordenó notificar personalmente al Comandante del Ejército Nacional, al Jefe de Desarrollo Humano de esa misma entidad y al Comandante del Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”.De igual forma, dispuso solicitar a las autoridades públicas demandadas que allegaran un informe acerca de los hechos de la demanda con todas las pruebas y documentación que considerarán pertinentes. Remitidas las comunicaciones pertinentes, únicamente intervino el Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas” con escrito del 30 de noviembre de 2016, en el cual solicitó que se negaran todas las pretensiones de la demanda por cuanto la tutela: (i) carece de fundamento fáctico y jurídico; (ii) no cumple con el “presupuesto de procedibilidad de Subsidiariedad”; (iii) a partir de los hechos y pretensiones, “no parece una acción de tutela, sino una demanda ordinaria laboral”; (iv) los hechos resultan ser afirmaciones subjetivas del accionante con los cuales pretende “encaminar y crear supuestas omisiones por parte de los accionados y de este Batallón”.

De igual forma hizo referencia al informe de actuaciones realizadas durante y después del retiro del cargo, de la tutelante. 1.6. Decisión en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 20164, declaró improcedente la solicitud de tutela instaurada. Como fundamento de dicha decisión, consideró, en resumen, lo siguiente: “ 1) El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, por tanto, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. (…) Para la Sala, la presente acción de tutela resulta improcedente por falta de inmediatez en su interposición, toda vez que, si lo pretendido por la demandante es el reintegro a la institución demandada, no es posible que se espere más de diez (10) meses para esta pretensión, so pena de que la tutela resulte sin la inmediatez requerida” De igual forma manifestó que la situación que alega de ser “madre cabeza de familia” no puede ser estudiada de fondo por cuanto la documentación allegada para el efecto, demuestra que tal condición es reciente y no desde el momento en que finalizó su relación laboral. 3Folios 44 y 45. 4Folios 212-217. 1.7. Impugnación La actora impugnó la decisión del a quo5, por considerar que este también vulneró sus derechos fundamentales al tener en cuenta las manifestaciones “falsas” hechas por los demandados en la contestación de la tutela. De igual forma manifestó que la tutela no la interpuso con anterioridad por cuanto el sindicato

ASEMIL, la tuvo “engañada” durante varios meses, bajo la promesa de ayuda frente a su situación. Agregó que, teniendo tres personas a su cargo, una de ellas menor de edad y otra en una condición mental inestable, la tutela es medio idóneo para la protección de sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19916, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20157 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20038 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada corresponde a la Sala determinar si, como lo concluyó el a quo de la tutela, la presente acción constitucional es improcedente porque no se superó el requisito de la inmediatez, o si por el contrario sí es procedente y, por ende, se debe analizar de fondo si la tutelante cuenta con la estabilidad laboral reforzada por ser un sujeto de especial protección constitucional.

3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de 5Folios 146-147. 6“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 8"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, se verificará que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos

generales de procedibilidad y superados éstos, se entrará al estudio de la impugnación y al fondo del asunto de ser el caso.

4. Examen de los requisitos: Inmediatez La Sala en un inicio estudiará si este requisito, que no sobrepasó el estudio en la decisión de tutela de primera instancia e impidió el análisis de fondo de la presente acción, se encuentra o no superado; ello a partir del material probatorio allegado y los argumentos dados en la impugnación. Luego, si se cumple con el requisito adjetivo en revisión, se entrará a analizar los planteamientos realizados en la tutela.

Frente a esta exigencia la Corte Constitucional en sentencia T-033 del 26 de enero del 2015, al reiterar la jurisprudencia, indicó: «4.1. De conformidad con el denominado requisito de la inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia10. 9Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10«En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-299 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-265 de 2009 (MPHumberto Antonio Sierra Porto), T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre muchas otras». 4.2. Desde la sentencia SU-961 de 199911 esta Corte determinó, a partir de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, que pese a que según esta norma la acción de tutela puede ser interpuesta “en todo momento”, de lo que se deriva que no posee ningún término de prescripción o caducidad, ello no significa que no deba interponerse en un plazo razonable desde el inicio de la amenaza o vulneración pues, de acuerdo con el mismo artículo constitucional, es un mecanismo para reclamar “la protección inmediata” de los derechos fundamentales. A partir de allí, la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el juez no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo12. No obstante, de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de protección

inmediata de derechos fundamentales obliga a la autoridad judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo pues un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no se requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual el mecanismo preferente y sumario de la tutela está reservado.13 Frente al tema, la Corporación ha señalado que “(…)la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada sobre un procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de derechos fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud tal que el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso planteado”14. Por lo anterior, la orden del juez de tutela “debe estar respaldada por la urgencia e inmediatez, en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en el tiempo”15, condiciones estas que podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un tiempo irrazonable para reclamar sus derechos». 11«MP Vladimiro Naranjo Mesa. Reiterada en numerosas oportunidades por las distintas Salas de Revisión de esta Corte, entre ellas las sentencias T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (MP Humberto

Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-593 de 2007 (MP Rodrigo escobar Gil), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio)». 12«En este sentido pueden consultarse las sentencias SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-1084 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-328 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras». 13«Al respecto, consultar las sentencias T-526 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-016 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-654 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-890 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-905 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1009 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T593 de 2007 (MP Rodrigo escobar Gil), T-792 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-884 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería), T-265 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-299 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras». 14Ver la sentencia T-594 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).

5. Caso concreto Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala precisa que, a través de este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales, la accionante pone de manifiesto su inconformidad con su retiro

del cargo de operaria de planta de sastrería, en el Batallón No. 1 “Las Juanas”, por cuanto ante la situación en la que se encuentra - madre cabeza de familia - no cuenta con los recursos suficientes para su subsistencia y la de su familia. Ahora bien, en lo que al caso interesa, la Sala coincide con la conclusión a la que arribó el juez de la primera instancia, pues la señora CMR no ejerció la acción de tutela en “un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales”. Por tanto, es relevante señalar las fechas en que se hizo efectiva su

desvinculación al cargo como operaria de planta de sastrería y aquella en que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales. Así las cosas, encuentra la Sala que lo primero ocurrió el 1º de enero de 2016 y lo segundo, el 28 de noviembre de 2016. Visto lo anterior, para este juez constitucional resulta discutible la urgencia y necesidad que alega la tutelante en la acción de tutela, pues ha dejado pasar un periodo muy largo para invocar su condición de madre cabeza de familia y solicitar la aplicación del principio de protección laboral reforzada. Ahora bien, la situación descrita también pone en evidencia que la tutelante no solo dejó pasar un amplio lapso entre el hecho que señala como vulnerador de sus derechos fundamentales y el ejercicio de la tutela con el objeto de protegerlos, sino que, además, desconoce que para obtener el reconocimiento de un derecho laboral el ordenamiento jurídico dispone de otros medios jurídicos de defensa. Visto lo anterior, resta indicar que no son de recibo los argumentos dados por la tutelante para justificar la tardanza en la presentación de la acción constitucional, ya que, afirmar que el sindicato “ASEMIL” la tuvo “engañada” durante mucho tiempo con la idea de que la iban a ayudar, lo cual no se acreditó de manera alguna mediante documentación o, por ejemplo, por su afiliación al grupo, desconoce que la libertad de asociación por parte de los trabajadores con el fin de agruparse en defensa y promoción de sus intereses sociales, económicos y profesionales relacionados a la actividad laboral, si bien puede ser una vía para garantizar derechos ante las diferentes situaciones que se puedan presentar entre

los trabajadores y sus empleadores, lo cierto es que no reemplaza los mecanismos administrativos y jurisdiccionales dispuestos para la declaratoria o exigibilidad de derechos de naturaleza laboral. 15Sentencia T-158 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada por la sentencia T-691 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-1028 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Ahora bien, en cuanto a la condición de madre de cabeza de familia que alega la tutelante, la cual según su entender permitiría que se aplique el principio laboral de estabilidad reforzada en su caso, lo cierto es que, luego de revisado el expediente, no se advierte que la señora CMR, efectivamente y durante el periodo que estuvo vinculada laboralmente como operaria de sastrería en el Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”, se encontrara en tal circunstancia. Igualmente, de la documentación anexa tampoco es posible establecer la verdadera condición mental de la madre de la actora, para así poderse concluir que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y que, por ende, depende enteramente de la accionante. Entonces, visto que la acción de tutela no cuenta la inmediatez que haga evidente la urgencia y necesidad en la intervención del juez de tutela y, además, no se acreditan el presupuesto de la subsidiaridad para el ejercicio de la solicitud de amparo, a lo que se suma que no se acreditó la condición de vulnerabilidad que alega la accionante, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera