CE-11001-03-15-000-2016-02379-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la providencia acusada [E]l artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, (…). Según se tiene, la accionante indicó en el escrito de tutela que la sentencia del 12 de septiembre de 2011 quedó ejecutoriada el 10 de octubre siguiente, por lo que los 5 años con que contaba para presentar el recurso vencían el 11 de octubre de 2016. Sin embargo, la entidad no hizo uso de dicho recurso sino que acudió directamente al juez constitucional al presentar la solicitud de amparo el 12 de agosto de 2016, es decir, cuando aún no se había configurado el fenómeno de la caducidad. Dicha situación resulta inadmisible, debido a que la tutela es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. Por lo tanto, es claro que la UGPP podía presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través del recurso extraordinario de revisión y, aun así, prefirió presentar la acción de tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la sentencia del Tribunal Administrativo de

Santander. Así las cosas, es claro para la Sala que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, debido a que la UGPP podía hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003, y no lo hizo. En tales condiciones, la sentencia del 10 de noviembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta será confirmada, bajo el entendido de que lo que se declaró fue la improcedencia de la acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 251 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Respecto a los requisitos de procedencia de la acciónde tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia T-949 del 16 de octubre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia T-774 del 13 de agosto de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y sentencia C-590 del 8 de

junio de 2005, M.P. Jaime Córdova Triviño. En relación con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que caracterizan a la tutela contra providencias judiciales, el Consejo de Estado ha sostenido que su estudio en aquellas que fueron presentadas por la UGPP debe ser flexibilizado, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 10 de noviembre de 2016, exp. 11001-03-15-000-201602004-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 14 de mayo de 2015, exp. 25000-23-42-000-2015-01446-01, C.P.Alberto Yepes Barreriro. Ver: Corte Constitucional, sentencia T-835 de 11 de noviembre de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respecto al requisito de inmediatez en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-526 del 20 de mayo de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-546 del 21 de julio de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En relación a la necesidad de analizar a mayor profundidad el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de cara a la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de revisión, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de mayo de 2016, exp. 13001-23-33-000-2015-00766-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Respecto a la precedencia del recurso extrordinario de revisión, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 2016, exp. 11001-0315-000-2015-03145-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02379-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 10 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó por improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 12 de agosto de 2016 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a través de su subdirector jurídico pensional, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de San Gil, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de las sentencias del 9 de

diciembre de 2010 y 12 de septiembre de 2011 mediante las cuales las autoridades judiciales demandadas accedieron a las pretensiones a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Sofía Ariza Ariza en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL en liquidación. En concreto, solicitó a esta Corporación: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social. Segundo. Consecuentemente dejar sin efectos los fallos proferidos por el JUZGADO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SAN GIL y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER el 09 de diciembre de 2010 y 12 de septiembre de 2011, respectivamente, dentro del proceso radicado 2010-00027, en razón a que contraría los postulados legales – Leyes 100 de 1993 y 812 de 2013 – y jurisprudenciales – sentencias C-369 de 2004, T-359 de 2009, T-546 de 2014, T-835 de 2014 y T-581 de 2015 – que fundamentan los aportes de salud de la pensión gracia y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud .SGSSSpor la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida, pues esta pensión especial Gracia no quedó exceptuada de tal obligación. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, conforme con el otorgamiento jurídico aplicable a los aportes en salud sobre la pensión gracia y se disponga a: i.- NO reintegrar los descuentos que se hayan aplicado por este concepto sobre dicha pensión de la cual es beneficiaria la señora SOFÍA ARIZA ARIZA así como se ordene seguir con los descuentos a salud sobre dicha prestación mes a mes en un 12%, dada la naturaleza de la misma”.1

2. Hechos El subdirector jurídico pensional de la entidad accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Afirmó que la señora Sofía Ariza Ariza prestó sus servicios al Estado como docente en la Secretaría de Educación de Santander desde el 12 de mayo de 1975 hasta el 30 de diciembre de 2003.

Sostuvo que la señora Ariza adquirió su estatus de pensionada por gracia el 31 de octubre de 2003. Mencionó que la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, a través de Resolución 13930 del 27 de marzo de 2006 reconoció la pensión gracia a la señora Ariza, de conformidad con la Ley 114 de 1913 en cuantía de $1.241.281,25 efectiva a partir del 31 de octubre de 2003 y, además, ordenó deducir de cada 1 Folio 37 del expediente. mesada pensional el valor correspondiente a los servicios médico asistenciales de acuerdo a la Ley 100 de 1993. Señaló que mediante la Resolución 54400 de 19 de noviembre de 2007,

CAJANAL reliquidó la pensión gracia e incluyó nuevos factores salariales, por lo que la cuantía de la misma ascendió a $1.465.674,52, efectiva a partir del 31 de octubre de 2003 pero con efectos fiscales desde el 6 de marzo de 2004 por prescripción trienal. Indicó que la señora Ariza solicitó a la entidad dejar de descontar de su pensión los aportes a salud, petición que fue contestada en forma negativa por oficio PABF CDP 200900166 del 22 de julio de 2009, motivo por el cual presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de San Gil, que en fallo del 9 de septiembre de 2010 resolvió: “(…) TERCERO: DECLARAR la nulidad del OFICIO PABF CDP 200900166 del 22 de julio de 2009, proferido por el Gerente de Patrimonio Autónomo de Buen Futuro en su condición de Apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación, que resolvió en forma negativa la solicitud elevada por la parte actora dirigida al reintegro del 7% por concepto del descuento efectuado por salud sobre su mesada de pensión gracia.

CUARTO: En consecuencia se ORDENA a CAJANAL que a partir de la ejecutoria de la presente providencia y en lo sucesivo, al momento de efectuar el correspondiente descuento por concepto de salud sobre la mesada pensional de gracia de la accionante, lo haga en el orden del 5%,

de conformidad con lo establecido por el Art. 8.5 de la Ley 91 de 1989.

QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda”.

Agregó que la anterior fue apelada y resuelta por el Tribunal Administrativo de Santander mediante fallo del 12 de septiembre de 2011, en el que decidió: “PRIMERO: REVÓCASE el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia por las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIÓNASE la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, a reintegrar a la señora SOFÍA ARIZA ARIZA los dineros que ha venido descontando de más para salud del ingreso de su pensión gracia, desde la fecha en que se hicieron efectivos los descuentos superiores al 5%, teniendo en cuenta la prescripción declarada en la parte motiva de la providencia. (…) TERCERO: ADICIÓNASE la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar prescritas las sumas reclamadas anteriores al 30 de junio de 2006, conforme se expuso en la parte motiva”.

Destacó que dicha providencia quedó debidamente ejecutoriada el 10 de octubre de 2011. Sostuvo que a través de Resolución RDP 028347 de 18 de septiembre de 2014 se dio cumplimiento a la sentencia y se ordenó descontar de la pensión gracia únicamente el 5% por concepto de salud. Aseguró que mediante la Resolución RDP 003145 del 28 de enero de 2016 la entidad declaró que en el presente caso se cumplían los requisitos para objetar la

legalidad del fallo y, en consecuencia, señaló la imposibilidad jurídica de su cumplimiento, de conformidad con la sentencia T-488 de 2014. Indicó que a la fecha de presentación de la tutela, la señora Ariza está activa en la nómina de pensionados con la Resolución 54400 del 19 de noviembre de 2007 y actualmente ostenta una mesada pensional de $2.589.772,78.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de las providencias censuradas se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del

Sistema General de la Seguridad Social. Al respecto, aseguró que al ordenarse reintegrar las sumas descontadas a la pensión gracia de la señora Ariza por aportes a salud, así como la prohibición de seguirlos efectuando en un porcentaje superior al 5%, se desconoció la obligación contenida en las leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, además de la jurisprudencia que establece que los descuentos superiores al 12% son de carácter legal y deben hacerse mensualmente. Frente al requisito de subsidiariedad de la acción, indicó que en el trámite del proceso ordinario se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Agregó que el recurso extraordinario de revisión no se presentó debido a la falta de defensa de la extinta CAJANAL, si se tiene en cuenta que las providencias quedaron en firme en el año 2011 y la sucesión procesal a la UGPP se dio en el

2013. Recordó que en CAJANAL se presentó un estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional, el cual perduró hasta su extinción y, por tanto, constituye una situación de fuerza mayor que permite flexibilizar el requisito de subsidiariedad. Explicó que hasta ahora se presentó la tutela pues resultó necesario hacer un estudio pormenorizado de los expedientes pensionales entregados por CAJANAL, de los cuales se observaron irregularidades como la que motivó la interposición de la presente acción constitucional. Indicó que no existe mecanismo diferente para lograr la defensa de sus derechos fundamentales, pues ya caducó el término para interponer el recurso extraordinario de revisión. Aseguró que las providencias censuradas incurrieron en defecto sustantivo pues desconocieron las normas acerca de la legalidad de los descuentos para salud en las pensiones de gracia. Sostuvo que se desconoció el precedente contenido en las sentencias C-369 de 2004, T-359 de 2009, T-546 de 2014, T-835 de 2014 y T-581 de 2015, así como las sentencias del 5 de abril de 2015 dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de los expedientes 11001-03-15-000-2014-02831-01 y 1100103-15-000-2014-02031-01, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro. Resaltó que en dichos pronunciamientos se dispuso que los pensionados con pensión gracia que contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud, pasaron a cotizar el 12% sin importar el tipo

de pensión de que se trate. Explicó que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados del sector público afiliados a CAJANAL estaban obligados a cotizar 5% del valor de su mesada pensional para financiar la prestación del servicio médico asistencial, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 4 de 1966. Mencionó que al expedirse la Ley 100 de 1993, tanto el artículo 204 como el 208 ibídem establecieron de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12%. Precisó que el inciso 4 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que los pensionados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deben aportar en los mismos términos que las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos que por cualquier causa reciban, lo cual incluye la pensión gracia. Destacó que ni en el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 o en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 se excluyó de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a los beneficiarios de la pensión gracia, por lo que no puede entenderse que los mismos están exentos de efectuar aportes en el mismo porcentaje que los trabajadores y pensionados del sector público en general.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 30 de agosto de 2016, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y al juez Administrativo de Descongestión del Circuito

Judicial de San Gil. Adicionalmente, vinculó a la señora Sofía Ariza Ariza, en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso.

5. Argumentos de defensa Ninguno de los vinculados al presente trámite procesal contestó la acción de tutela, a pesar de que el contenido del auto admisorio de la misma les fue notificado el 6 de septiembre de 2016 mediante oficios 52549, 52550 y CPM/7238, como se evidencia a folios 124 a 134 del expediente.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016 negó por improcedente la acción de tutela al no cumplir el requisito de inmediatez.

Al respecto, indicó que la sentencia de segunda instancia censurada se notificó personalmente el 27 de septiembre de 2011, mientras que la solicitud de amparo fue presentada el 12 de agosto de 2016, es decir, más 4 años, 10 meses y 16 días después, sin que existiera justificación para la demora en su interposición.2

7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó a través de escrito del 28 de noviembre de 20163, en el que reiteró in extenso los argumentos expuestos en la acción de tutela y, además, recalcó que el a quo constitucional no tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los que se ha superado el requisito de inmediatez, en atención al estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba CAJANAL.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y por el artículo 2º, literal b), del Acuerdo 55 de 2003 proferido por

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico 2 Folios 177 a 181 del expediente. 3 Folios 188 a 211 vuelto del expediente.

Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que negó por improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP. Para el efecto habrá de determinarse si, tal y como lo argumenta la entidad, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)4, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía

sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, se estableció que: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. 6 Ídem. momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y

de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se estudiarán los argumentos expuestos por la parte actora en contra de la decisión del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, los cuales no fueron analizados en primera instancia.

4. Examen de los requisitos: Procedencia Adjetiva 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Respecto de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que caracterizan a la tutela contra providencias judiciales, la Sala ha sostenido que su estudio en aquellas que fueron presentadas por la UGPP debe ser flexibilizado. Así por ejemplo, en providencia del 10 de noviembre de 2016 dentro del expediente 11001-03-15-000-2016-02004-01, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, se indicó que en anteriores oportunidades en relación con demandas de tutela instauradas por la UGPP había declarado improcedente la acción por encontrar que no concurría el primero y, en algunas ocasiones, el

segundo. Lo anterior, en consideración a que las demandas se presentaron transcurridos más de seis (6) meses desde la ejecutoria de las sentencias cuestionadas y desde que la entidad asumió la sucesión procesal de CAJANAL en Liquidación, lo cual acaeció el 12 de junio de 2013 y porque no se agotó al interior del proceso ordinario correspondiente los recursos o mecanismos de defensa establecidos por el legislador. No obstante, mediante notificación efectuada a la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 23 de enero de 2015, la Corte Constitucional puso en conocimiento la sentencia T-835 de 11 de noviembre de 2014 en la acción de tutela instaurada por la misma entidad pública tutelante en la cual se acumularon los expedientes Nos. T-4.374.697 contra el Tribunal Administrativo del Casanare y T-4.422.174 contra el Tribunal Administrativo de Santander y se revisaron casos similares con el que ahora ocupa la atención de la Sala, decidiendo dejar sin efectos, la sentencia dictada el 10 de enero de 2014. En esta providencia para tener por superados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez consideró la Corte Constitucional: “Deber de agotar todos los medios de defensa judicial a su alcance. En relación con este requisito se debe destacar que en el expediente T4.374.697, Cajanal no hizo uso de los medios de defensa judicial contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal; en cuanto al expediente T-4.422.174, Cajanal impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, sin que exista actuación posterior por parte de esa entidad. La Sala encuentra que en

este caso existe una justificación para la inactividad, en gran medida, debido al estado de cosas inconstitucional, situación que terminó en su liquidación. Por tanto, este requisito en el caso en estudio no puede ser graduado con la misma intensidad y rigor que ordinariamente es exigido por la jurisprudencia de esta Corporación. Al respecto, en la sentencia T-068 de 1998 la Corte resolvió decretar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en CAJANAL. Dicha decisión sostuvo la existencia de un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa, siendo esto un inconveniente general que afectaba a un número significativo de personas que buscaban obtener las prestaciones económicas a las que consideraban tener algún derecho. (…) Dentro de este contexto, la Corte encuentra una justificación admisible que evitó que fueran agotados la totalidad de los medios ordinarios de defensa judicial con que contaba Cajanal para impugnar los respectivos fallos y, en tal consideración, tiene por superado este requisito de procedibilidad en la presente acción de tutela. Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente8. (…) En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de la administración. Así mismo, se debe tener en cuenta la grave

afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio” (negrilla por fuera de texto). Posteriormente, se advirtió que la Corte Constitucional, en sentencias T-893 de 20 de noviembre 2014 y T-287 de 14 de mayo de 2015 dictadas por otra Sala de revisión, expuso otra postura, para indicar que la alegación genérica y abstracta del estado de cosas inconstitucionales de CAJANAL por parte de la UGPP no es razón suficiente para superar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Pese a las diferentes posturas de la Corte Constitucional, la Sala acogió la tesis definida para estos casos respecto de la flexibilización en el análisis de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, establecida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2015-01446-01, arriba transcrito, motivo por el cual, en el presente caso la Sección Quinta asume que la inmediatez, se encuentra superada. No obstante lo anterior, frente a la subsidiariedad esta Sala de Decisión en providencia del 5 de mayo de 2016 dentro del expediente 13001-23-33-000-201500766-01, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expresó la

8 Ver T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-546 de 2014, entre otras. necesidad de analizar a mayor profundidad el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de cara a la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de revisión, pues se consideró: “…la Sala debe hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso el requisito de procedibilidad adjetiva no puede darse por superado: 2.4.4.1. Primero: Para comenzar, encuentra la Sección que si bien el estado de cosas inconstitucional resulta una justificación admisible para que la UGPP no haya agotado los medios ordinarios de defensa que tuvo a su alcance esta o en ese entonces Cajanal EICE – Liquidada para atacar la decisión judicial censurada de 2 de febrero de 2012, esto es, haber interpuesto el recurso de apelación previsto en el artículo 243 del CPACA. La misma declaratoria no puede ser tenida como una excusa válida para que la unidad no interponga, hoy en día, el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del mismo cuerpo normativo, del que dispone para solicitar la revis