CE-11001-03-15-000-2016-02389-01(AC)-2017

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / CONCURSO DOCENTE

[E]estudiadas las intervenciones durante el trámite constitucional, el fallo del a quo de tutela que se solicitó revocar, los argumentos del apoderado judicial del [actor], dados en la impugnación y la providencia judicial cuestionada, evidencia que no se ha vulnerado derecho fundamental (…) las providencias que se indican desconocidas, sus supuestos de hecho y los problemas jurídicos que resolvió la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aquellos casos, son diferentes a los que conoció y decidió la Sección Segunda de la Corporación en la providencia judicial cuestionada, motivo por el que, en el presente caso no se configuró el defecto que se estudia (…) En cuanto al defecto sustantivo que se alegó en la impugnación, en razón a que se desconoce el artículo 90 Constitucional, pues en el sentir del apoderado del tutelante, no se reparó el daño antijurídico sufrido por este (…) La Sala no comparte tal afirmación, pues con el restablecimiento ordenado, como fue declarar ganador del concurso al actor y ordenar su nombramiento en periodo de prueba en el cargo 141docente de cátedra en el departamento de geociencias en el área de geología - línea de geología ambiental de la Universidad Nacional de Colombia, fue reparado en debida forma (…) Por otro lado, en la sentencia de adición la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado y luego de valorar el material probatorio, explicó de forma clara

y razonada, los motivos por los cuales, no se podía acceder a las pretensiones indemnizatorias que solicitó aquel.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02389-01(AC)

Actor: RAÚL VLADIMIR PÉREZ ACEVEDO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación1 presentada por el apoderado judicial del señor RAÚL VLADIMIR PÉREZ ACEVEDO, contra el fallo de 7 de diciembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo invocado con la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo 1 Fls. 100 - 105.

RAÚL VLADIMIR PÉREZ ACEVEDO, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 16 de agosto de 2016,2 en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos mediante concurso y a la reparación de los daños antijurídicos causados por el Estado, que consideró vulnerados por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en segunda instancia, confirmó parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho No. 25000-23-25-000-2002-00526-01. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) Mediante apoderado judicial el tutelante, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 479 del 16 de agosto de 2001, por medio de la cual, la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional (en adelante UNC), sede de Bogotá, declaró ganador al señor Ricardo Sánchez Gómez del concurso nacional e internacional docente, en el cargo de profesor de cátedra del departamento de geociencias. Para soportar su demanda, expresó que durante el concurso se cometieron una serie de «…ilegalidades…», como que el ganador no cumplió con los requisitos exigidos del concurso, la evaluación fue parcializada, dos de los jurados no se declararon impedidos (en la hoja de vida del ganador aparecían recomendaciones de estos), el valor de las diferentes pruebas y notas asignadas a cada concursante fueron modificados arbitrariamente dos meses después de finalizado el mismo. b) La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 3 de mayo de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones, declaró la nulidad del acto acusado, toda vez que se comprobó la irregularidad en la designación de jurados, así como la falta de imparcialidad de los mismos para practicar la evaluación de las pruebas; razón por la cual, todas las etapas posteriores a la elección de los jurados están viciadas de nulidad, incluido el acto que definió el ganador y elegible del concurso docente.

Frente al restablecimiento solicitado, como fue el de «…ordenar el nombramiento en periodo de prueba, pago de salarios y sumas dejadas de percibir, el Tribunal señaló que no es procedente en tanto que la nulidad no recae únicamente sobre la resolución atacada, sino sobre el concurso docente en sí».3 c) Inconformes con la anterior decisión, todas las partes la apelaron, esto es, el demandante, el demandado y el tercero interesado. d) La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, con providencia del 19 de febrero de 2015, luego de estudiar los argumentos de los apelantes y 2 Fl. 1 - 14. Poder fl. 15. 3 Fl. 29. valorar las pruebas del proceso, resolvió:4 «CONFÍRMASE la sentencia del 3 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Raúl Vladimir Pérez Acevedo contra la Universidad Nacional de Colombia, que declaró la nulidad de la Resolución No. 497 del 16 de agosto de 2001, en cuanto declaró ganador al señor Ricardo Sánchez Gómez. REVÓCASE en cuanto negó el restablecimiento del derecho. En su lugar, se dispone: A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Universidad Nacional que declare que el señor RAÚL VLADIMIR PÉREZ ACEVEDO es el ganador del concurso docente nacional e internacional convocado por la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia y que lo nombre en periodo de prueba en el Cargo 141Docente de Cátedra en el Departamento de Geociencias en el Área de Geología - Línea de Geología

Ambiental de la Universidad Nacional de Colombia (sede Bogotá), en los términos establecidos en el Acuerdo No. 04 del 16 de marzo de 2000. CONFÍRMASE en lo demás». Para llegar a la anterior decisión, la autoridad judicial realizó un recuento del Acuerdo No. 04 del 16 de marzo de 2000 de la UNC, con el cual se regularon los concursos en general y revisó, el reglamento que dio origen al acto administrativo demandado. Encontró demostradas las irregularidades relacionadas con los jurados y la forma en que fue calificado el tutelante; por lo que confirmó la nulidad de la resolución de marras; pero en cuanto al restablecimiento dispuesto por el Tribunal Administrativo, se revocó, pues este, en virtud del principio de congruencia, debe estar acorde con lo pedido, motivo por el cual, ordenó declarar como ganador del concurso al señor PÉREZ ACEVEDO y que sea nombrado en periodo de prueba. e) El tutelante ante el anterior fallo solicitó su adición respecto a la condena al pago de: i) salarios dejados de percibir desde la fecha en que debió haber sido nombrado con el correspondiente aumento salarial, junto con las primas, cesantías y demás emolumentos laborales dejados de percibir; ii) los perjuicios morales reclamados y, finalmente, iii) las costas procesales, honorarios de abogado y los intereses corrientes y de mora que causen las anteriores condenas.5 f) La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, con providencia del 21 de abril de 2016, resolvió la anterior solicitud, en los siguientes términos:6

«Primero: Adicionar la sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso promovido por Raúl Vladimir Pérez Acevedo contra la Universidad Nacional de Colombia, en el sentido de denegar los siguientes ítems 4 Fls. 16 – 51. 5 Fl. 54. 6 Fls. 52 – 61. solicitados por la parte actora en la demanda como restablecimiento del derecho: i) los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente; ii) los perjuicios morales y iii) la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». El órgano de cierre con fundamento en el artículo 287 CGP, por la remisión que hace el 267 del CCA, consideró procedente la adición, toda vez que no se hizo un pronunciamiento respecto de las pretensiones sobre perjuicios materiales, morales y costas procesales. Luego procedió a estudiar las pretensiones indicadas, frente al presunto lucro cesante (pago de salarios y prestaciones), explicó que los efectos de la nulidad conllevan a retrotraer los efectos del acto que se anula y el hecho que el actor sea declarado ganador del concurso «…no conlleva el pago de salarios y prestaciones, de los cuales no se puede decir que los venía devengando y que dejó de hacerlo en virtud de la expedición del acto demandado»; también puso de presente que, el nombramiento ordenado es en periodo de prueba y solo en el momento de superar esta etapa con desempeño satisfactorio, logrará la «…

continuidad en el cargo y el perfeccionamiento de los derechos de carrera frente al mismo…», por lo que negó dicha pretensión. En cuanto al daño emergente solicitado, expresó que «… no obra prueba de que el señor Vladimir Pérez Acevedo hubiera tenido que incurrir en gasto alguno, para recuperar alguna pérdida causada por la expedición del acto demandado…», corriendo la misma suerte que la anterior. Por otro lado, en cuanto a los perjuicios morales, explicó la autoridad judicial que la parte actora tenía el deber de demostrarlos, pero se limitó a formular dicha pretensión sin cumplir la carga procesal para determinar su existencia. Finalmente, frente a las costas del proceso, con fundamento en el artículo 171 del CCA y la jurisprudencia de la Sección no se advirtió que «…la parte demandada, hubiera desplegado conductas con temeridad, tendientes a dilatar el trámite del proceso o faltas a la lealtad procesal, se concluye que no hay lugar a la condena en costas». 1.3. Fundamentos de la acción El apoderado judicial del tutelante, expresó que en la providencia judicial cuestionada se incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la propia Sección Segunda, pues resolvió de forma diferente a casos similares «…sobre el restablecimiento del derecho de funcionarios públicos nombrados en periodo de prueba en virtud de haber sido los ganadores del concurso y donde jamás se ha supeditado su resarcimiento al ingreso a la carrera». Indicó que se encuentran desarrollos jurisprudenciales de dicha Sección a partir de los cuales se «…evidencia que una persona gane un concurso se traduce

en una posibilidad cierta de un empleo en periodo de prueba y a los salarios y prestaciones correspondientes, los cuales se reconocen mientras dure el proceso contencioso administrativo que ponga fin a la controversia sobre el nombramiento». Relacionó 4 providencias de la Sección Segunda y 1 de Tercera del Consejo de Estado, que la Sala establece en el siguiente cuadro, con lo explicado y cita realizada: Providencia Explicación Cita7 1) Subsección B. En este caso se «Como consecuencia 8 de noviembre de 2007. demandó el acto que de la decisión ilegal de Rad. 25000-23-25-000había negado el no producir el 2000-0451801. nombramiento del nombramiento varias

C. P. Bertha Lucía periodo de prueba a veces mencionado, la Ramírez de Páez. quien se encontraba en demandante dejó de el primer puesto en la percibir los salarios y lista de exigibles por prestaciones cuanto el ganador no correspondientes a los aceptó el nombramiento. que tenía derecho porque también lo tenía para ser nombrada en período de prueba desde febrero de 2000 y si bien es cierto la decisión judicial reconoce la existencia de tales derechos, ello no significa que nacieron con la expedición de dicho proveimiento y menos aún que el perjuicio causado por la Administración a la demandante con la expedición de los actos impugnados, solo deba restablecerse parcialmente con una tardía orden de nombramiento en período de prueba, pues el transcurso del tiempo no generó pérdida de derecho 7 Los resaltados en las citas con del tutelante.

Providencia Explicación Cita alguno de la demandante a favor de la Administración, que con los actos anulados no solo le negó el nombramiento a que tenía derecho, sino la posibilidad de percibir durante el tiempo que duró el proceso contencioso, los salarios y prestaciones derivados de una vinculación oportuna». 2) Subsección A. Entidad pública que « En consecuencia, se 21 de octubre de 2009. adelantó un concurso de declarará la nulidad del Rad. 4100-12-33-1000méritos para proveer acto acusado y a título 1997-09839-01. cargos de carrera de restablecimiento del

C. P. Alfonso Vargas administrativa, derecho se condenará al Rincón desconoció la lista de Departamento del Huila elegibles y nombró a un a nombrar al tercero. demandante, en período de prueba, en el cargo de Jefe de Unidad, código 2035, grado 43 o en otro de igual o superior categoría. No se ordena el reintegro en “propiedad” en consideración a que no ha sido calificado, como lo ordena el artículo 10 del Decreto-ley 1222 de

1993. Se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor las diferencias que por concepto de salarios y prestaciones sociales se presentan entre los cargos de Jefe de Área código 2030 grado 30 y Jefe de Unidad código Providencia Explicación Cita 2035 grado 43, dejadas de percibir desde la fecha en que debió producirse el

nombramiento como Jefe de Unidad - 30 de mayo de 1997 - y hasta cuando sea nombrado en el mismo, sin solución de continuidad. Ello, en razón a que el actor fue vinculado a la entidad demandada pero en un cargo de inferior jerarquía». 3) Subsección B. En este caso se indicó « Conforme a los 19 de mayo de 2011. que el derecho se lineamientos expuestos, Rad. 25000-23-25-000adquiere a través del la demandante tenía 2001-06734-01. nombramiento en derecho a ser nombrada

C. P. Gerardo Arenas periodo de prueba, en en el cargo de Monsalve. todo caso, conlleva a la Profesional restitución de su trabajo Especializado 3010 y el pago de salarios y grado 19, en periodo de prestaciones dejados de prueba porque: accedió percibir. a los cargos mediante concurso u oposición de méritos; en la lista de elegibles el número de vacantes a proveer era un (1) sólo cargo; y, la demandante ocupó el primer puesto y los demás concursantes no estaban en vocación de acceder porque no habían obtenido el puntaje mínimo ni tampoco habían cumplido las etapas del concurso.

Conforme a lo antes dicho, es evidente que la actora no perdió su vocación de ser nombrada en periodo de prueba y, por ende, de Providencia Explicación Cita acceder a desempeñar el cargo de Profesional Especializado Grado 19, con la garantía de estabilidad relativa que le otorgan las normas de carrera administrativa.

Corolario de lo antes dicho, la demandante no estaba sometida a la decisión discrecional del nominador, sino que, este debió nombrarla en periodo de prueba y luego, calificarla, para definir si obtenía el escalonamiento en la carrera administrativa; aceptar lo contrario, implica pretender que la administración se beneficie de su propia incuria o negligencia al desconocer las condiciones especiales que gobiernan el concurso de méritos en el que participó la demandante. Conforme a lo antes expuesto, resulta evidente que la entidad demandada, al proferir la decisión de retiro, aduciendo cumplimiento de la acción de tutela, retiró a la demandante con franco desconocimiento de su derecho de acceso a la administración pública en su condición de empleada en período de prueba. Providencia Explicación Cita Los actos administrativos de retiro de personal que se encuentren en periodo de prueba o inscritos en carrera administrativa, deben ser motivados, en el primer evento, aclara la Sala que el periodo de prueba genera una estabilidad restringida, en la medida en que está sujeta a la evaluación definitiva que es la que permite el acceso permanente a la carrera administrativa». 4) Subsección A. 24 de junio de 2010. En esta se sigue la Rad. 25000-23-25-000misma línea que la No realizó cita. 2001-07444-01. anterior.

C. P. Alfonso Vargas Rincón. «El material probatorio muestra que los demandados adoptaron

la decisión de nombrar a otros jueces sin tener en cuenta las normas

1. Sección Tercera.

En este caso se ordenó vigentes para ese 27 de noviembre de repetir contra los momento sobre la 2006. funcionarios que desvinculación de Rad. 44001-23-31-000desconocieron los funcionarios nombrados 2000-00168-01. derechos de funcionarios en período de prueba y

C. P. Ramiro Saavedra en periodo de prueba. tampoco atendieron las Becerra. peticiones del funcionario afectado con la decisión, conducta imprudente y descuidada que configura en este caso la culpa grave».

De igual manera, alegó la existencia de un defecto sustantivo, toda vez que la sentencia desconoce que el derecho al trabajo (Constitución arts. 1, 25 y 53) establecen, por regla general, que todo empleo debe ser remunerado. Luego citó normas sobre el ingreso a la carrera administrativa, sobre la autonomía universitaria (125 y 69 de la Constitución); el 72 de la Ley 30 de 1992, sobre el tiempo y naturaleza del empleo de profesor; Decreto No. 1210 de 1993 que fijó régimen orgánico de la UNC; el Acuerdo 123 de 2013 de esta, que regula aspectos sobre el periodo de prueba; el Acuerdo 73 de 2013, sobre profesores vinculados en periodo de prueba y el 123 del mismo año, que fija que las funciones y derechos son iguales entre los profesores de carrera y en periodo de prueba en la UNC. Finalmente, alegó que se desconoció el artículo 90 de la Constitución, toda vez

que en su consideración se demostraron los elementos necesarios para exigir del Estado la indemnización de los perjuicios producidos. Bajo el argumento que es «…claro que cuando la Universidad Nacional declaró ganador a quien no tenía el mayor mérito produjo un daño antijurídico a quien al final del proceso de selección se demostró ser el mejor, y justamente por tal razón se le ordenó a dicha institución nombrarlo en el periodo de prueba». 1.4. Pretensión constitucional Con fundamento en lo anterior solicitó: «1. Amparar los derechos fundamentales al trabajo, al acceso a los cargos públicos, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación del daño antijurídico que le han sido conculcados al señor VLADIMIR PÉREZ ACEVEDO como consecuencia de las sentencias del 19 de Febrero {sic} de 2005 y la adición del 21 de abril de 2016, dictadas por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en cuanto negaron la pretensión de restablecimiento del derecho consistente en :”pagar los salarios dejados de percibir desde la fecha en que debió ocurrir el nombramiento con el consecuente aumento salarial conferido por la ley, así como las primas, cesantías y demás deudas laborales dejadas de percibir” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por VLADIMIR PÉREZ

CONTRA LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordena DEJAR SIN EFECTOS las sentencias del 19 de Febrero {sic} de 2005 y la adición del 21 de abril de 2016, dictadas por la Sección Segunda – Subsección A del

Consejo de Estado, de las cuales adjunto copia, sin perjuicios de las que el Despacho de conocimiento disponga decretar».8

2. Trámite de instancia de la tutela La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela mediante auto del 30 de agosto de 2016, en el que ordenó notificar como demandados a los Magistrados integrantes de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de

Estado. Como tercero con interés, dispuso comunicar a la Universidad Nacional de Colombia y al señor Ricardo Sánchez Gómez, quien actuó en el proceso ordinario en calidad de tercero interviniente.9 8 Fl. 13. Negrilla del texto original. 9 Fl. 64. Remitidas las comunicaciones del caso10, se dieron las siguientes participaciones:

3. Intervenciones 3.1. La Universidad Nacional de Colombia A través del Jefe de la Oficina Jurídica de la sede Bogotá se opuso a las pretensiones de la acción constitucional, toda vez que la providencia judicial cuestionada se expidió cumpliendo con la Constitución, las leyes y reglamentos, motivo por el cual, no se dan los defectos alegados y, finalmente, la tutela no puede convertirse en una tercera instancia del proceso judicial.11 3.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Contestó la tutela solicitando negar las aspiraciones del tutelante, en razón a que la providencia judicial atacada no vulneró derecho alguno.12 En cuanto al punto que se cuestiona con la acción constitucional, expresó que lo: «…relacionado con el pago de salarios dejados de devengar a título de indemnización por daño emergente, se determinó que dado que la

continuidad en el cargo así como el perfeccionamiento de los derechos de carrera frente al mismo, están sometidos a una condición suspensiva, que para el momento de dictar sentencia era incierta, contrario a lo que ocurre cuando se trata de un retiro dispuesto de manera ilegal, donde el reintegro sin solución de continuidad implica el efecto del pago de los haberes dejados de devengar». 3.2. El señor Ricardo Sánchez Gómez A pesar de haber sido notificado en debida forma no intervino en el trámite constitucional.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional, concluyó que no existió la vulneración alegada.13

Así frente al presunto desconocimiento del precedente, analizó cada una de las decisiones judiciales indicadas por el tutelante y concluyó que «…la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, pues los casos invocados por el actor no comparten identidad fáctica y, por ende, no ameritan la misma solución». 10 Fls. 65 – 76. 11 Fls. 79 -84. 12 Fl. 86. 13 Fls. 87 - 94. Y en cuanto al defecto sustantivo alegado, precisó que «… ninguno de los artículos invocados por el actor prescribe que deban reconocerse los salarios y prestaciones sociales que dejaron de percibirse durante el periodo de prueba por la persona que mediante sentencia judicial demuestre que tenía derecho a ser

declarado como ganador de un concurso de méritos».

5. Impugnación El apoderado judicial del señor PÉREZ ACEVEDO, solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, otorgar el amparo deprecado.14

Se opuso al sentido de la sentencia de tutela de primera instancia y a sus motivaciones «…en tanto desconoce lo efectos extunc {sic} de las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho (I); la línea jurisprudencial sobre los derechos que asisten a los empleados públicos ganadores de concursos y a los nombramientos en periodo de prueba (II); el derecho al restablecimiento del derecho que tiene toda persona a la que se le produzca un daño injustificado (III)». Luego profundizó sobre cada uno de estos puntos, ahondando en los argumentos y explicaciones que dio en la acción de tutela, para concluir que se debieron reconocer los daños y perjuicios en la condena, ordenando el pago de: i) salarios dejados de percibir desde la fecha en que debió haber sido nombrado con el correspondiente aumento salarial, junto con las primas, cesantías y demás emolumentos laborales dejados de percibir; ii) los perjuicios morales reclamados y, finalmente, iii) las costas procesales, honorarios de abogado y los intereses corrientes y de mora que causen las anteriores condenas.

6. Trámite de segunda instancia Con auto del 7 de febrero de 2017, el Despacho de la Magistrada que funge como ponente ordenó que por Secretaría General de la Corporación, se notificara al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, poniendo en

conocimiento de la existencia del proceso, la falta de vinculación al trámite durante la primera instancia, para que de esta manera, alegara o saneara la nulidad que se presenta, en los términos del artículo 137 del Código General del Proceso.15

7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda El Magistrado ponente de la decisión de primera instancia del proceso ordinario, en cumplimiento del anterior auto, allegó escrito en el que indicó:16 «Atendiendo su solicitud contenida en el proveído de fecha 7 de febrero de 2017, mediante la cual se pone en conocimiento de esta Sala de Decisión, la nulidad en el trámite de la acción de tutela de la referencia, me permito manifestar que no tengo objeción alguna en relación con la omisión presentada. Lo anterior, para que se entienda saneada la nulidad advertida». 14 Fls. 100 - 105. 15 Fl. 118. 16 Fl. 126.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199117, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201518 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200319 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar,

modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación y se analizará si la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, con la providencia judicial de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de marras, vulneró los derechos fundamentales indicados por el accionante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201220, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales21, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 17 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 18 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho ». 19 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

20 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 21 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».22 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia23 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, se verificará que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad y superados éstos, se entrará al estudio de la impugnación y al fondo del asunto de ser el caso.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala ha establecido que cuando el a quo de la tutela estudió el fondo del asunto es porque realizó el debido análisis de los requisitos de procedibilidad y si los mismos no fueron objeto de impugnación esta Sección entiende que aquéllos se dieron por superados, por lo que en esta instancia no se abordará su estudio.

5. Cuestión previa La Sala evidencia que en la impugnación, el apoderado judicial del tutelante, planteó un cargo nuevo, al indicar que la providencia judicial cuestionada «… desconoce lo efectos extunc {sic} de las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho», como el mismo no lo desarrolló en el libelo introductorio y que, en consecuencia, la autoridad judicial accionada y los demás intervinientes no tuvieron oportunidad para pronunciarse sobre este, en esta instancia no se abordará su estudio, para de esta manera preservar el debido proceso de la actuación. 22 Énfasis propio. 23 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

6. Fondo Para l