CE-11001-03-15-000-2016-02424-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a providencia de segunda instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el [actor] en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (…) es de 25 de octubre 2011, notificada por edicto desfijado el 10 noviembre del mismo año y ejecutoriada el día 17 de ese mismo mes y año a las 5 pm. La acción de tutela se radicó hasta el 19 de agosto de 2016, esto es, luego de haber transcurrido cuatro años y nueve meses, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, enfatizando en el requisito de inmediatez, cuyo plazo razonable se determinó en la sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201(IJ), M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02424-01(AC)

Actor: LUIS JAVIER ALEJANDRO ALVARADO LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTROS Decide la Sala la impugnación1 presentada por LUIS JAVIER ALEJANDRO ALVARADO LÓPEZ, actuando en nombre propio, contra el fallo del 10 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual denegó por improcedente la tutela, por no haber superado el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1 Folios 163-178.

Con escrito presentado el 19 de agosto de 2016 en la Secretaría General del Consejo de Estado2, el señor Luis Javier Alejandro Alvarado López solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, que consideró vulnerados con las providencias dictadas el 21 de julio de 2009 y el 25 de octubre de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 4100133310032007-00295-01, promovido por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El ciudadano Alvarado López permaneció incorporado al Ejército Nacional como Teniente Coronel y, por solicitud personal, fue retirado del servicio activo.  Mediante Resolución No.1877 del 30 de noviembre de 1993, la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro a favor del accionante.  La mentada autoridad reajustó la asignación de retiro del demandante, pero las variaciones en el reajuste de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 resultaron inferiores al Índice de Precios del Consumidor (IPC).  El 9 de mayo de 2007, el accionante elevó, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pedimento consistente en la reliquidación del reajuste de la asignación de retiro de tales años, a lo cual la entidad, por Oficio No. 18627 del 30 de mayo de 2007, negó la solicitud del demandante.  Inconforme con tal decisión, el señor Alvarado López instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del citado oficio, con el propósito de que se ordenara el reajuste de la asignación de retiro. 2 Folios 1-18.  De la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, el cual, mediante sentencia del 21 de julio de 2009, acogió las pretensiones de la demanda y ordenó a la Caja reconocer y pagar al accionante la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro con base en el IPC, pero solo del 9 de mayo de 2003 al 30 de diciembre de 2004, porque a partir de ese momento debía hacerse conforme con el principio de oscilación.  Inconforme con ese fallo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares interpuso recurso de apelación; sin embargo, el Tribunal Administrativo del

Huila, mediante sentencia del 25 de octubre de 2011, confirmó la Sentencia de primera instancia.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, las autoridades accionadas vulneraron sus derechos al debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad y a la seguridad social, al desconocer que, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el reajuste de la asignación de retiro debe efectuarse conforme con el IPC. En este mismo sentido, manifestó que el reajuste anual de las asignaciones de retiro no debe ser inferior al referido índice.

No obstante lo anterior, en las providencias reprochadas el reajuste de la asignación de retiro fue inferior al IPC y solo hasta el año 2004, lo cual, en su criterio, causó una depreciación del poder adquisitivo de su asignación. Así las cosas, el accionante adujo que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que ha determinado que el reajuste de la asignación de retiro no solo debe hacerse conforme al IPC, sino que debe garantizar el poder adquisitivo del interesado.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1.- Se me otorgue el derecho a la aplicación del I.P.C, como reajuste a que tengo derecho de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y demás años afectados hasta la fecha y la liquidación y pago de las diferencias en las asignaciones de retiro que le correspondan. “2.- Se ordene a la “Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” como

consecuencia de lo anterior cancelar la suma de los reajustes causados por el I.P.C, dejados de cancelar mes a mes, como a las diferencias causadas a las primas de los meses de junio y diciembre y por los años afectados, y considerando en la liquidación, el descuento de las sumas ordenadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva y ya pagadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3.- Se ordene a la “Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, liquidar los intereses causados, atendiendo lo preceptuado por el artículo 141 de la ley 100 de 1993 donde prevé intereses corrientes, en caso de mora en el pago, surge obligación por mora equivalente al 1.5% de los intereses bancarios corrientes, conforme el artículo 114 de la ley 1395 de 2010 y el artículo 230, inciso segundo, de la norma supra.”

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de noviembre de 20163, despachó desfavorablemente, por improcedente, la tutela interpuesta por el accionante como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de inmediatez, al haber transcurrido más de 4 años entre la providencia acusada y la formulación de la petición de amparo.

De igual manera, el A quo advirtió que el demandante no alegó circunstancias de tiempo, modo y lugar, que justificaran el retardo en la formulación de la solicitud de amparo.

6. Impugnación 3 Folios 121-124.

La apoderada del accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los

argumentos de su solicitud de tutela.4 De otra parte, para justificar la demora afirmó que los derechos fundamentales vulnerados al señor Alvarado López son susceptibles de ser protegidos, comoquiera que el requisito de inmediatez no es aplicable frente a la vulneración efectiva y continuada de derechos fundamentales. En este sentido, trajo a colación apartes de la sentencia T-584 de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 10 de noviembre de 2016 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Luis Javier Alejandro Alvarado López contra el Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma

4 El auto del 12 de diciembre de 2016 reconoce como apoderada judicial del accionante a la abogada Luz Amparo Sierra, en folio 140 del expediente. 5Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable8, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.9

De acuerdo con lo anterior, esta Sección10 ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la

solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

5. Caso Concreto Ahora bien, ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia de segunda instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el ciudadano Luis Javier Alejandro 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 9 Sentencia Corte Constitucional T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No.

11001-03-15-000-2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras. Alvarado López en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, controvertida en sede constitucional, es de 25 de octubre 2011, notificada por edicto desfijado el 10 noviembre del mismo año y ejecutoriada el día 17 de ese mismo mes y año a las 5 pm11. La acción de tutela se radicó hasta el 19 de agosto de 2016, esto es, luego de haber transcurrido cuatro años y nueve meses, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Al respecto, y con el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, el actor hace referencia a lo señalado en Sentencia T-584/11 “el principio de inmediatez no es aplicable cuando se presenta una vulneración efectiva y continuada de derechos fundamentales, ya que es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela no es exigible de manera estricta”.

No cabe duda de que, desde que se notificó la Sentencia de segunda instancia, el demandante pudo advertir la vulneración y es desde entonces que surge la eventual afectación, por ende no se puede hablar de continuidad en el tiempo, pues ello desvirtúa las características de urgencia e inminencia de la solicitud de amparo. La Sala considera que constituye un deber para quienes interponen acciones judiciales vigilar permanentemente sus procesos y, más aún, lo resuelto en los fallos de instancia, para lo cual cuentan con varios medios de comunicación disponibles, tales como la página web de la Rama Judicial, motivo por el cual no es 11 Folio 39 y 40. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. de recibo el argumento esgrimido por el accionante. En ese orden de ideas, no es aceptable la argumentación expuesta al no constituir una razón válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación, toda vez que no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional13 ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad del accionante; (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;

(iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. La Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos, desconoce el requisito de inmediatez y por tanto resulta improcedente la solicitud de amparo, razón por la que se confirmará la sentencia proferida en primera instancia. Así las cosas, es importante precisar que a pesar de que la Sala ha considerado que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales en las cuales no se superan los requisitos de procedencia adjetiva, ya sea porque se trata de tutela contra tutela, no cumple con la subsidiariedad o con el requisito de la inmediatez; la sentencia de 10 de noviembre de 2016 proferida por la Sección cuarta del Consejo de Estado, que denegó por improcedente el amparo solicitado, será confirmada, pues es claro que las razones de la decisión son las mismas.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 13 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 10 de noviembre de 2016 proferida por

la Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO