CE-11001-03-15-000-2016-02446-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓNCálculo

[E]l defecto que se alega en el presente asunto es el referido al desconocimiento del precedente, el que, según la Universidad Nacional de Colombia, Fondo Pensional, fijó la Corte Constitucional en la SU-230 de 2015.(…) cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma a partir de los presupuestos constitucionales o la aplica de un determinado modo a un caso concreto, no está generando jurisprudencia, está fijando doctrina constitucional que, por envolver la interpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República, sin distingo alguno (…) la regla que fijó la Corte Constitucional en la C-258 de 2013 y que hizo extensiva a los demás regímenes mediante la SU-230 de 2015, consiste en que el ingreso base de liquidación -IBL no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio (…) la sentencia proferida en

segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado, se profirió con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 25 de febrero de 2016, Por lo tanto, como la Sala lo ha planteado en casos similares a este, concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional deprecado por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FONDO PENSIONAL FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: la sentencia estudia las generalidades de la acción de tutela y desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, igualmente, analiza los pronunciamientos y posiciones que ha tenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual se puede consultar las sentencias de la Corte Constitucional SU-230 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

ALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C, veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02446-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F

Decide la Sala la impugnación presentada por la Universidad Nacional de Colombia, Fondo Pensional, contra el fallo de 26 de septiembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La Universidad Nacional de Colombia, Fondo Pensional, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró transgredidos por la decisión dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Haydee Sáenz Ayala en su contra.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 2.1. Informó la parte accionante que la señora Haydee Sáenz Ayala ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la anulación de las resoluciones mediante las cuales, ese fondo pensional de la Universidad Nacional de Colombia, le reconoció su pensión de vejez y le negó la reliquidación de la misma.

2.2. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá1, mediante sentencia de 22 de marzo de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandante, con el 75 % de lo devengado durante el último año de servicios. Decisión que fue apelada por la entidad accionada.

2.3. La alzada fue resuelta por el tribunal accionado, mediante fallo de 25 de febrero de 2016 que confirmó la sentencia recurrida.

3. Sustento de la vulneración La entidad accionante alegó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce el precedente dictado por la Corte Constitucional en la SU-230 de 2015; a través de la cual se determinó que las pensiones de servidores públicos y trabajadores oficiales que se encontraran 1 Hoy Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá inmersos en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse de conformidad con lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Con fundamento en lo anterior, solicitó: “(…) 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H, Magistrados, dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 25 de febrero de 2016 (…) emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, MAGISTRADO (A) PONENTE PATRICIA SALAMANCA GALLO mediante la cual se confirmó la sentencia de fecha 22 de marzo de 2013 emitida por el JUZGADO 2 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 050013331011320110004900 de HAYDEE SÁENZ AYALA contra la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL.

(…)”.

4. Trámite y contestaciones de la demanda

Con auto de 30 de agosto de 20162, el Consejo de Estado, Sección Cuarta admitió la acción de tutela y ordenó notificar esta decisión como accionados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y al Juez Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá y en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso a la señora Haydee Sáenz Ayala.

5. Contestaciones 5.1. Del Juez Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá Solicitó denegar las pretensiones tutelares por considerar que la acción constitución deviene improcedente, esto en la medida en que la parte actora solo cuestiona la sentencia de segunda y no la proferida por ese despacho judicial, del que anotó fue dictado antes de la SU-230 de la Corte Constitucional que ahora se pide aplicar3. 5.2. De la señora HAYDEE SÁENZ AYALA Mediante apoderado solicitó no acceder al amparo deprecado por la parte actora, ya que en su criterio la sentencia cuestionada “…interpreta de manera correcta el desarrollo normativo del reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE VEJEZ conforme el sentir de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sin vulnerar el precedente vertical de la jurisprudencia”, al reconocer que se reliquidara la pensión de la señora Haydee Sáenz de acuerdo con el 75 % del salario devengado en el último año. 2 Folios 42 al 43 3 Folios 56 y 57

Sumado a la anterior, transcribió apartes de sentencias dictadas por diferentes Tribunales Administrativos4 que han aludido a la SU-230 de 2015 de la Corte

Constitucional5.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, con sentencia de 10 de noviembre de 2016, después de realizar un análisis de los requisitos de procedibilidad y encontrar que los mismos para el caso en concreto se superaron, analizó de fondo el caso bajo estudio y decidió negar la petición de amparo por considerar que las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo no transgredieron los derechos fundamentales alegados por la entidad accionante.

Concluyó el a quo constitucional que la señora Haydee Sáenz Ayala presentó la demanda ordinaria, en la que se dictó la sentencia que se pide dejar sin efectos, el 3 de mayo de 2011 lo que “…significa que la reclamación judicial se hizo antes de la existencia del precedente de la SU-230 de 2015, es decir cuando la demandante acudió a la jurisdicción tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. (…) si bien para el 25 de febrero de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es que la aplicación en ese caso concreto significaría defraudar la confianza legítima de la demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le formó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la expedición de esa sentencia”. Con fundamento en lo anterior, concluyó que el tribunal accionado no incurrió en desconocimiento de precedente al no aplicar la regla contenida en la SU-230 de

20156.

7. Impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual argumentó que la negativa del amparo requerido se fundó en la aplicación del principio de la confianza legítima; sin embargo, el mismo no puede ser tenido en consideración en el presente asunto, ya que en su criterio “…este no se aplica ni se exige, a la administración de justicia en lo que se refiere a la jurisprudencia, pues hay que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 230 de la Constitución este es un criterio auxiliar de la actividad judicial...”.

Además, destacó que el propio Consejo de Estado desde el 4 de agosto de 2010 ya había manifestado que “…la liquidación de la pensión debía realizarse con lo 4 De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 19 de octubre de 2015, Rad. No. 201100568-02 y del 27 de octubre de 2015, Rad. No. 2011-00065-01 y del de Boyacá del 19 de junio de 2015, Rad. No. 2014-00159-01. 5 Folios 60 al 85 6 Folios 91 al 100 devengado en el último año de servicio, pues si se observa, dicho principio [confianza legítima] no se configura en este caso, ya que el tema de cómo liquidar las pensiones reconocidas con la Ley 33 de 1985 no ha sido quieto y/o pacífico…” Sumado a lo anterior, señaló que “…si el honorable Consejo de Estado en este fallo de tutela, pretende dar aplicación al principio de la confianza legítima, debe tener en cuenta que dicho principio es de doble vía, es decir que debe ser aplicado

en igualdad de condiciones para las partes dentro de un proceso, por lo que a criterio del suscrito, dicho principio también debe ser tenido en cuenta en favor de la administración, en este caso la Universidad Nacional, pues si se observa la gran mayoría de pensiones sobre las cuales se está solicitando la reliquidación con lo devengado en el último año de servicio fueron reconocidas por el ente universitario a través del fondo pensional con anterioridad a la promulgación de la SU del 4 de agosto de 2010, fecha para la cual el Consejo de Estado pretendió dar un cambio por vía jurisprudencial a la forma como debían liquidarse las pensiones reconocidas con la ley 33 de 1985, pasando por alto que el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 había sido declarado exequible por la Corte Constitucional y que bajo ese apremio y confianza legítima la administración representada por la Universidad Nacional venía dando aplicación a dicha normativa, hasta que intempestivamente se emite el cambio por parte de la Jurisdicción Contenciosa, lo cual también es violatorio del principio argüido hoy en día para negar el amparo solicitado en esta acción de tutela, ya que los principios deben ser aplicados en igualdad de condiciones”. Finalmente, insistió en que la aplicación de la sentencia SU 230 del 2015 es procedente para el caso objeto de estudio, para lo cual acudió a los argumentos expuestos en la tutela y a fallos de tutela que ya se han dictado en su favor por el Consejo de Estado7. Por lo dicho, solicitó se revocara la providencia dictada por el juez a quo de tutela y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la misma, ordenando al Tribunal

emitir un nuevo pronunciamiento donde tenga en cuenta los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-230 de 20158.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rads. Nos. 2015-03308-01 de 2 de junio de 2016 y 201600036-01 de 16 de junio de 2016. 8 Folios 106 al 118

De acuerdo con el escrito que sustenta el recurso de alzada, corresponde a la Sala establecer si la presente acción de tutela se debe confirmar porque la autoridad judicial tutelada no incurrió en el defecto alegado; o si, por el contrario, los derechos fundamentales alegados como trasgredidos por la parte accionante fueron vulnerados por cuenta de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició la señora Haydee Sáenz Ayala contra la Universidad Nacional de Colombia, Fondo Pensional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el

momento jurisprudencialmente…”. 9 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Ídem. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse

en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. A este punto la Sala advierte que no realizara pronunciamiento respecto de los requisitos de procedibilidad adjetiva del caso bajo estudio, toda vez que el juez de primera instancia los encontró superados y los mismos no fueron objeto del recurso de alzada. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Asunto bajo análisis Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la autoridad judicial accionada incurrió en vulneración de los derechos fundamentales alegados como transgredidos por la parte accionante, al acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Haydee Sáenz Ayala contra de la entidad tutelante. 12 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Manifestó la parte actora que, en este caso, el Tribunal accionado desconoció la

sentencia SU-230 de 2015, según la cual, la forma de establecer el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en el entendido que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Lo expuesto permite señalar que el defecto que se alega en el presente asunto es el referido al desconocimiento del precedente, el que, según la Universidad Nacional de Colombia, Fondo Pensional, fijó la Corte Constitucional en la SU230 de 2015. Para determinar si le asiste o no razón a la accionante, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierreConsejo de Estado y Corte Constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 4.1. Criterios en relación con el IBL aplicable en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación aplicable a las personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,13 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos

fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas {sic} años de servicios cotizados, 13 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las

personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… … En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… …en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. Como se evidenció, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los

descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Ahora bien, respecto al tema la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015 señaló: “Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. Tal como fue advertido por la Sala Plena mediante Auto No. 326 de 2014, esta Corporación no se había pronunciado de manera expresa acerca de la interpretación que debía otorgarse a las disposiciones que contemplaban lo atinente al monto y al ingreso base de liquidación en el régimen de transición. En este respecto, expuso: “En efecto, en un primer momento, en la Sentencia C-168 de 1995 se declaró inexequible un aparte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el cargo de igualdad frente al tiempo inferior a dos años para los trabajadores del sector privado y un año para el público, pero no se hizo pronunciamiento alguno sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación14; en un segundo momento, en la Sentencia C-1056 de 2003, se declaró inexequible la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, en la Sentencia C-754 de 2004, se declaró inexequible el artículo 4° de la

Ley 860 de 2003, mediante el cual se hizo un segundo intento de modificación a la norma de la ley 100 antes referida, sin que se abordara lo referente a la interpretación de las disposiciones de monto y base de liquidación dentro del régimen de transición. Así, pues, sobre el contenido literal de la Ley 100 de 1993, que hace referencia expresa a que en lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por ése artículo, se regirán por las normas contenidas en la ley del sistema general de pensiones, la Sala Plena de este tribunal no había hecho una interpretación antes de la Sentencia C-258 de 201315”.16 3.2.2.2. Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 201317 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”. (Negrilla por fuera de texto). De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del

Consejo de Estado son contrarias en cuanto a la forma para determinar el ingreso base de liquidación – IBL, pues para la primera éste no hace parte de la norma especial y se debe regir por lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y para el segundo, aquél se regula por la norma especial, en aplicación de principio de la inescindibilidad de norma. A continuación se muestran las diferencias. 14 El aparte final del inciso tercero del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior.`” 15 En el Auto 144 de 2012, por medio del cual se declaró la nulidad de la Sentencia T-022 de 2010, el magistrado Mauricio González Cuervo salvo su voto al considerar que no existía hasta ese momento un pronunciamiento de constitucionalidad expreso sobre la interpretación del monto pensional y, que la jurisprudencia de las Salas de Revisión no había sido uniforme en lo que respecta a la interpretación de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -referentes al monto-. De esta manera, señaló que la sentencia declarada nula, acogió válidamente una de las

tesis trazadas por la jurisprudencia; lo cual, no la vicia de nulidad en tanto que al no existir un pronunciamiento específico por parte de la Sala Plena, le era posible escoger alguna de las posturas abordadas en sede de revisión respecto de cada caso en concreto”. 16 M.P. Mauricio González Cuervo. 17 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia de unificación de 4 de SU – 230 de 29 de abril de 2015 agosto de 2010 de la Sección de la Corte Constitucional que Segunda del Consejo de Estado reitera la Sentencia C-258 de 2013 El régimen de transición de la Ley El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 100 de 1993 (artículo 36) se refiere que establece el régimen de a la edad, tiempo de servicio o transición solo aplica en lo que número de semanas cotizadas y al atañe a la edad, tiempo de servicio ingreso base de liquidación, IBL, y número de semanas cotizadas, que el régimen anterior consagraba, pero el ingreso base de liquidación, y en ese orden, en el caso IBL, no es un aspecto de la estudiado en esa providencia, se transición y, por tanto, son las aplicó el IBL de conformidad con la reglas contenidas en la Ley 100 de Ley 33 de 1985, considerando que 1993 artículo 36 y el 21 al llevar el en ella no se indicaba en forma vacío (ver el numeral 4.3.6.3 de la taxativa los factores salariales que C-258 de 2013) las que deben conforman la base de liquidación observarse para determinar el pensional, sino que los mismos monto pensional con independencia

están simplemente enunciados y no del régimen especial al que se impiden la inclusión de otros pertenezca. conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 4.2. El precedente como criterio de la labor judicial: fuerza vinculante y excluyente del que fija la Corte Constitucional La forma de resolver el interrogante que se dejó planteado en líneas anteriores, encuentra respuesta en la fuerza y el carácter vinculante de la Constitución y las decisiones de la Corte Constitucional, por las siguientes razones: Las providencias que profiere la Corte Constitucional, en los términos de la sentencia C-085 de 199518, son un criterio vi