CE-11001-03-15-000-2016-02462-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se acreditó la afectación o amenaza de derechos fundamentales [C]abe resaltar que el proceso de nulidad simple contra las Ordenanza No. 0123 de 2013 de la Asamblea Departamental de Santander fue admitido el 13 de noviembre de 2013, y la segunda instancia se radicó en el Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2014, conforme a la base de datos de la rama judicial; y la Resolución No. 1545, por medio de la cual se conforman y adoptan las listas de elegibles del concurso al cual hace parte la accionante, se expidió solo hasta el 14 de abril de 2015. (Fol. 2) (…) De lo anterior se concluye que los accionados no omitieron realizar la notificación a los participantes del concurso, pues en la fecha en la cual se efectuó el trámite del proceso, aun no se habían conformado las listas de elegibles del concurso. (…) Por otro lado, debe esta Sala de Subsección indicar que de las pruebas que obran en expediente no se evidencia que esté en curso ningún proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el cargo que ostenta la accionante, y por tanto no existe una amenaza grave e inminente sobre un derecho fundamental que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para asegurar su protección. (…) Así, no es procedente una acción de tutela en la cual no se acredite la existencia de una amenaza o una vulneración a derechos fundamentales. En consecuencia, ésta Sala de

Subsección rechazará por improcedente la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicado número: 11001-03-15-000-2016-02462-00(AC)

Actor: CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Y OTRO Decide la Sala de Subsección la acción de tutela presentada por la señora CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ en contra del Tribunal Administrativo de Santander y del Consejo de Estado – Sección Primera, por la presunta violación de derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa, presentada por la señora CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ, se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS

1 Manifiesta la accionante, en el escrito contentivo de la acción de tutela presentada el 19 de agosto de 2016, que: 1.1. El día 23 de abril de 2010, la Comisión Nacional de Servicios Civiles (en adelante, CNSC) y la Auditoria General de la República, expidieron una circular dirigida a los contralores departamentales, distritales y municipales, donde establecen los términos y condiciones bajo los cuales los contralores deberían

reportar a la CNSC los empleos de carrera administrativas en vacancia definitiva que harían parte de la respectiva Oferta Pública de Empleos de Carrera (en adelante, OPEC). 1.2. El 2 de octubre de 2013, la CNSC profirió el Acuerdo No. 458, a través del cual lanzó la convocatoria de concurso abierto de méritos para proveer definitivamente 40 empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General de Santander. 1.3. El 4 de octubre de 2013, la Asamblea Departamental de Santander profirió la Ordenanza No. 0123 por medio de la cual otorgó facultades al Contralor General de Santander para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias, el manual de operaciones y procedimientos, las cargas laborales, la escala salarial de la Contraloría General de Santander y suprimir un cargo de conducto y en su lugar crear uno de profesional universitario. 1.4. El 7 de octubre de 2013, la Asamblea Departamental de Santander profirió los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 813 de octubre de 2013, «por medio de la cual se ajusta la estructura de la Contraloría General de Santander y su planta de empleos de acuerdo a las facultades protempore otorgadas mediante ordenanza No. 0123 del 4 de octubre 2013, por la Asamblea Departamental al Contralor General de Santander».  Resolución No. 00814 de 7 de octubre de 2013, «por medio de la cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales de la Contraloría General de Santander».

1.5. El 10 de octubre de 2013, la Secretaria General de la Contraloría General de Santander, solicitó a la CNSC modificar la OPEC reportada, teniendo en cuenta que mediante Resolución No. 00814 de 2013, se modificó el manual de funciones y competencias laborales de la entidad. 1.6. El 25 de octubre de 2013, la CNSC profirió el Acuerdo No. 496 por medio del cual modifica el Acuerdo No. 458 de 2013, a través del cual lanza la convocatoria No. 281 de 2013. Es mismo día, el Sindicato de Trabajadores Públicos (en adelante, SINTRAESTATALES), presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander demanda de nulidad simple contra la Ordenanza No. 0123 de 2013 y de la Resolución No. 814 de 2013. 1.7. Entre el 1º y el 22 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la venta de pines para participar en el concurso de méritos para proveer cargos de la Contraloría General de Santander. Asimismo, entre el 1º y el 9 de octubre de 2013, tuvo lugar el proceso de inscripción virtual. 1.8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 16 de junio de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza No. 0123 de 2013, decisión recurrida por la Contraloría General de Santander. 1.9. Luego de realizado el trámite del concurso de méritos, a través de Resolución No. 1545 de 2015, la accionante fue asignada en el primer lugar de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera denominado Profesional

Especializado – Grado 2. 1.10. Dentro de los términos establecidos, al Contraloría General de Santander procedió a nombra en el periodo de prueba a los elegibles, entre los que se encontraba la señora TOLOZA LÓPEZ y concluido éste, la calificó de sobresaliente, y como consecuencia de ello, el 16 de diciembre de 2015 se solicitó su registro en el Registro Público de Carrera Administrativa. 1.11. El 17 de febrero de 2016, la accionante se enteró del proceso de nulidad simple en contra de la Ordenanza No. 0123 de 2017, toda vez que vio en la prensa una noticia que indicaba que el Consejo de Estado – Sección Primera, había confirmado la decisión del Tribunal Administrativo de Santander de 16 de junio de 2014, citada en el hecho 1.8. 1.12. Dada la omisión de informarle a la comunidad sobre la existencia de ese proceso de nulidad, se le cercenó su derecho a la defensa, pues hubiese podido coadyuvar como tercera interesada a la parte demandada y así ejercer las facultades previstas en el artículo 223 del CPACA. 1.13. Actualmente cursan en diversos juzgados administrativos del circuito de Bucaramanga, múltiples procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que nombraron a quienes ingresaron a la Contraloría General de Santander gracias al concurso de méritos realizado por la CNSC, procesos en los que se pretende que se ordene el reintegro de los provisionales que fueron declarados insubsistentes y la desvinculación de quienes

ingresaron a la carrera administrativa.

2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante: «Primera: Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia.

Segunda. Que se declare la nulidad del proceso bajo el radicado 68001233300020130099300 desde el auto admisorio de la demanda, a fin de que se lleve a cabo la publicación del aviso consagrado por el numeral 5º del artículo 171 del CPACA, dejando incólume las actuaciones surtidas hasta dicho momento por las partes.» (Fol. 3 vto.)

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Consideró la accionante que el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado – Sección Primera, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, al no notificar a la comunidad –con fundamento en el artículo 171 del CPACAdel proceso de nulidad simple que se adelantaba contra la Ordenanza No. 0123 de 2013, el cual ya se encuentra ejecutoriado. (Fols. 2-4)

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 31 de agosto de 2016 (Fol. 12), se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander y al Consejo de Estado – Sección Primera, como accionados; y a SINTRAESTATALES, a la Asamblea Departamental de Santander y a la Contraloría General de Santander, como terceros interesados en las resultas de este proceso.

También se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

para que interviniera en la presente acción.

5. INTERVENCIONES 5.1. El CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA, presentó informe y solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

Indicó haber notificado por correo electrónico la sentencia de segunda instancia de 16 de febrero de 2016, además que la omisión de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander de informar a la comunidad sobre la existencia del proceso no es imputable a la Sección Primera de esta Corporación y, en todo caso, es una posible irregularidad que debió invocarse al interior del proceso y que al no serlo, quedó subsanada. (Fols. 26-29) 5.2. La Asamblea Departamental de Santander respondió a la acción de tutela y solicitó que se le desvinculara del presente proceso al no vulnerar ningún derecho fundamental de la accionante. (Fol. 31-32) 5.3. Las demás partes no rindieron informe. (Fol. 40)

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 19911, en cuanto estipula que “presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder:  ¿La presente acción cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela establecidos en el Decreto 2591 de 1991?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”.

3.1. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. PRINCIPIO DE

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

En cuanto a la relevancia constitucional como condición de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha delineado “un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia constitucional”2. En sentencia T 114 de 2002, la Corte indicó que «situaciones en las que el problema constitucional gira en torno a decidir cuál es la interpretación más acertada de una norma jurídica de rango legal no tienen una clara relevancia en términos superiores y advirtió que los asuntos legales adquieren relevancia constitucional cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos y deberes constitucionales». «Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.»3 Así también, en la sentencia T 380 de 2012 se descartó que «una tutela contra providencia judicial discuta un asunto de clara relevancia constitucional en

aquellas situaciones en las que de las pruebas obrantes en el expediente no pueda colegirse que aquello que afirma la parte accionante es conforme a la realidad o cuando no logre establecerse cuales son los hechos de los cuales se deriva la alegada vulneración a derechos fundamentales».

3.2. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. AFECTACIÓN O

AMENAZA DE UN DERECHO FUNDAMENTAL.

La prosperidad de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable debe valorarse en relación con la afectación o amenaza de un derecho fundamental y no frente a las consecuencias comerciales o económicas que le resulten adversas al accionante. En relación con la existencia de perjuicio irremediable, la jurisprudencia reiterada de la Corte, como ya se señaló, ha dicho que éste se configura cuando el accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa.4

4. CASO CONCRETO En el presente caso, la señora CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ interpone acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado – Sección Primera, omitieron notificar a la comunidad del curso del proceso de nulidad simple contra la Ordenanza No. 0123 de 2013 expedida por la Asamblea Departamental de

2 Corte Constitucional. Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa.

3 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 4 Corte Constitucional. Sentencia T 978 de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Santander, por medio de la cual se modificó la planta de personal de la Contraloría General de Santander. A raíz de la ordenanza precitada, la CNSC lanzó convocatoria de un concurso de méritos para proveer cargos a la Contraloría General de Santander, concurso en el cual, luego de surtirse el trámite correspondiente, la accionante ocupó el primer lugar y fue nombrada en carrera administrativa como profesional especializado grado 2. Señala la accionante que con ocasión a la nulidad de la Ordenanza No. 0123 de 2013, actualmente cursan en diversos juzgados administrativos del circuito de Bucaramanga, múltiples procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que nombraron a quienes ingresaron a la Contraloría General de Santander gracias al concurso de méritos realizado por la CNSC, procesos en los que se pretende que se ordene el reintegro de los provisionales que fueron declarados insubsistentes y la desvinculación de quienes ingresaron a la carrera administrativa, lo que representa una amenaza para sus derecho fundamentales. Para resolver el presente caso, se considera: 4.1. En primer lugar, cabe resaltar que el proceso de nulidad simple contra las Ordenanza No. 0123 de 2013 de la Asamblea Departamental de Santander fue admitido el 13 de noviembre de 2013, y la segunda instancia se radicó en el

Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2014, conforme a la base de datos de la rama judicial; y la Resolución No. 1545, por medio de la cual se conforman y adoptan las listas de elegibles del concurso al cual hace parte la accionante, se expidió solo hasta el 14 de abril de 2015. (Fol. 2) De lo anterior se concluye que los accionados no omitieron realizar la notificación a los participantes del concurso, pues en la fecha en la cual se efectuó el trámite del proceso, aun no se habían conformado las listas de elegibles del concurso. 4.2. Por otro lado, debe esta Sala de Subsección indicar que de las pruebas que obran en expediente no se evidencia que esté en curso ningún proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el cargo que ostenta la accionante, y por tanto no existe una amenaza grave e inminente sobre un derecho fundamental que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para asegurar su protección. Frente a esto, el Decreto 2591 de 1991, establece: «Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.» Así, no es procedente una acción de tutela en la cual no se acredite la existencia

de una amenaza o una vulneración a derechos fundamentales. En consecuencia, ésta Sala de Subsección rechazará por improcedente la presente acción. En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO.- RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la señora CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ