CE-11001-03-15-000-2016-02462-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de nulidad simple, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, tiene fecha del 26 de noviembre de 2015 y fue notificada por estado el 16 de febrero de 2016, Así, a la fecha de presentación de la acción de tutela, 19 de agosto de 2016, transcurrieron 6 meses y 3 días. Se advierte que se toma como fecha de referencia la fecha de notificación del fallo cuestionado, porque es el momento en que se hace pública la decisión y, a partir de la ejecutoria de la sentencia se empieza a contar el término para interponer la acción de tutela el cual, como se dijo, superó el término que por vía jurisprudencial se ha definido como prudencial para ejercer la tutela contra providencia judicial. (…) En virtud de lo anterior, no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no se cumplió con el requisito de inmediatez y la actora no justificó de alguna manera el incumplimiento de ese requisito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02462-01(AC)

Actor: CINDY LORENA TOLOZA LÓPEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Cindy Lorena Toloza López, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Primera del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad simple que promovió contra la Asamblea Departamental y la Contraloría de Santander.

Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: “…Que se declare la nulidad del proceso bajo el radicado 68001233300020130099300 desde el auto admisorio de la demanda, a fin de que se lleve a cabo la publicación del aviso consagrado por el numeral 5º del artículo 171 de CPACA, dejando incólumes las actuaciones surtidas hasta dicho momento por las partes.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante el Acuerdo No. 458 del 2 de octubre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC abrió la Convocatoria No. 281 para proveer, por concurso

abierto de méritos, 40 empleos vacantes de carrera administrativa de la Contraloría General de Santander. El 4 de octubre de 2013, la Asamblea Departamental de Santander profirió la Ordenanza No. 0123, en la que dio facultades al Contralor General de Santander

para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias, el manual de operaciones y procedimientos, las cargas laborales, la escala salarial y suprimir y crear un cargo de la Contraloría. El 7 de octubre de 2013, el Contralor General de Santander profirió las Resoluciones No. 813, por la que ajustó la estructura y la planta de empleos de la Contraloría y No. 814, que modificó el manual de funciones y competencias laborales de la entidad. El sindicato Sintraestatales, en representación de algunos funcionarios de la Contraloría, presentó demanda de nulidad simple contra la Ordenanza No. 0123 del 4 de octubre de 2013 y la Resolución No. 814 de 2013. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 16 de junio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue apelada por la Contraloría General de Santander. Por su parte, el concurso de méritos continuó y el 13 de abril de 2015, la CNSC conformó las listas de elegibles para proveer los cargos de la Contraloría General de Santander, correspondientes a la Convocatoria No. 281 de 2013, concurso en el cual la actora obtuvo el primer lugar para ocupar una vacante en el empleo denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 02. La señora Cindy Lorena Toloza López fue nombrada en periodo de prueba y el 16 de noviembre de 2015, la Contraloría Departamental solicitó su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. El 26 de noviembre de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, confirmó

la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, fallo que fue notificado el 16 de febrero de 2016.

3. Fundamentos de la acción de tutela Adujo la actora que solo conoció del proceso de nulidad contra la Ordenanza No. 0123 del 4 de octubre de 2013 y la Resolución No. 814 de 2013, hasta que tuvo noticia de la sentencia proferida por el Consejo de Estado y que, dada la omisión de informe a la comunidad sobre la existencia de proceso de nulidad simple, se le negó el derecho de hacerse parte como tercera interesada y ejercer las facultades dispuestas en el artículo 223 del CPACA.

Señaló que en el auto del 12 de noviembre de 2013, mediante el que se admitió la demanda, se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso a través de la página web de la Rama Judicial, lo que no ocurrió. Que esa omisión no se subsanó en el trámite de la segunda instancia, luego se encontraba configurado un vicio de nulidad que ya no se puede alegar, porque venció la oportunidad para comparecer al proceso como tercero coadyuvante.

4. Oposición La Sección Primera del Consejo de Estado pidió que no se acceda a las pretensiones de la actora, porque la presunta omisión alegada, referida a informar a la comunidad la existencia del proceso de nulidad le correspondía al juez de primera instancia y, porque esa irregularidad debió alegarse en desarrollo del proceso. Que como no se hizo, quedó subsanada, conforme lo dispone el numeral 1 del artículo 136 del CGP.

5. Intervención de terceros interesados El Presidente de la Asamblea Departamental de Santander pidió que se

desvincule esa Corporación, porque no vulneró algún derecho fundamental de la actora. Al respecto, advirtió que conforme su competencia, la Asamblea profirió la Ordenanza No. 0123 de 2013, de acuerdo al trámite correspondiente y quien la aplicó fue el Contralor Departamental. Los señores Jairo Edwin Garzón Téllez, Adriana Acelas Delgado, Diana Sarmiento Céspedes, Cristian Leopoldo Torres Bayona, Rodrigo Osorio Trujillo y Jorge Augusto González Pinzón, coadyuvaron las pretensiones de la actora, porque participaron en el concurso de méritos realizado mediante la Convocatoria No. 281 de 2013 y quedaron en la lista de elegibles para las vacantes del nivel profesional de la Contraloría General de Santander, por lo cual manifestaron tener interés en el resultado del presente trámite.

6. Providencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de octubre de 2016, rechazó por improcedente el amparo solicitado por las siguientes razones: Encontró que al momento en que se expidió la lista de elegibles para proveer los

cargos de carrera de la Contraloría General de Santander, ya se había admitido la demanda de simple nulidad por el Tribunal Administrativo de Santander y estaba en curso la segunda instancia ante la Sección Primera del Consejo de Estado, luego no se podía efectuar alguna notificación a los concursantes que quedaron en esa lista. Por otra parte, señaló que no se demostró que existiera un proceso en curso contra la elección de la actora en el cargo que ocupa. En consecuencia, no se

encontró alguna amenaza a un derecho fundamental.

7. Impugnación La actora impugnó la decisión, reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda y manifestó que a la fecha en que inició el trámite del proceso de nulidad simple ya estaba inscrita en el concurso, luego tenía interés y debió ser notificada como tercera para ejercer el derecho de defensa.

Señaló que existe una amenaza grave a sus derechos fundamentales, porque existen varios procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentran en curso, se fundamentan en la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 0123 de 2013 y su finalidad es que se declare la nulidad de los actos mediante los cuales se retiró del servicio a los empleados de la Contraloría General de Santander, reemplazados por los empleados de carrera administrativa.

8. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 27 de julio de 2017, se ofició al Tribunal Administrativo de Santander, para que remitiera copia del expediente de nulidad simple, en el que se demandó la nulidad de la Ordenanza No. 0123 del 4 de octubre de 2013, expedida por la Asamblea Departamental de Santander y la Resolución No. 814 de 2013, dictada por la Contraloría Departamental de Santander.

En providencia del 4 de octubre de 2017, se requirió al Tribunal Administrativo de Santander para que informara sobre el cumplimiento de la orden dispuesta por esa autoridad judicial en el numeral 51 del auto del 13 de noviembre de 2013, mediante el que se admitió la demanda de nulidad simple contra los referidos actos administrativos, pero el Tribunal no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

2. Caso concreto Sería del caso determinar si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia o si, como lo estimó el a quo, debía rechazarse el amparo por improcedente, porque no se advirtió la amenaza al algún derecho fundamental.

Sin embargo, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la sentencia que puso fin al proceso de nulidad simple, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, tiene fecha del 26 de noviembre de 2015 y fue notificada por estado el 16 de febrero de 1 “5. INFORMAR a la comunidad de la existencia del proceso de la referencia a través del sitio web

de la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme a los dispuesto en el numeral quinto del artículo 171 del CPACA.

20162. Así, a la fecha de presentación de la acción de tutela, 19 de agosto de 2016, transcurrieron 6 meses y 3 días.

Se advierte que se toma como fecha de referencia la fecha de notificación del fallo cuestionado, porque es el momento en que se hace pública la decisión y, a partir de la ejecutoria de la sentencia se empieza a contar el término para interponer la acción de tutela el cual, como se dijo, superó el término que por vía jurisprudencial se ha definido como prudencial para ejercer la tutela contra providencia judicial. Conforme al criterio uniforme del Consejo de Estado, el término de 6 meses es considerado como el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, contados a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda3, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la

seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. En virtud de lo anterior, no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no se cumplió con el requisito de inmediatez y la actora no justificó de alguna manera el incumplimiento de ese requisito, razón por la cual la Sala confirmará el fallo del 26 de octubre de 2016, proferido por la Sección Segunda, Subsección A

del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por 2 Así consta en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/consultajusticias21.aspx 3 Sentencia T123 de 2007. autoridad de la ley.

F A L L A

1. Confirmar el fallo del 26 de octubre de 2016, proferido por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ