CE-11001-03-15-000-2016-02469-01(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / GASTOS DE DESPLAZAMIENTO COMO

FACTOR SALARIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS

FUNDAMENTALES

[El problema jurídico] Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá transgredió los derechos fundamentales deprecados por el [accionante] al negar las pretensiones tendientes a que se reconociera que los “gastos de desplazamiento” constituyen factor salarial e inaplicar por inconstitucionalidad las normas que regulan el tema. (…) El [accionante] interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 21 de julio de 2016, en la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, inaplicó por inconstitucionalidad, para ese caso, los artículos 3, 20 y 21 del Decreto 0068 de 2011 y los artículos 3, 22 y 23 del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, proferidos por el Gobernador de Boyacá que regulaban los “gastos de desplazamiento” y negó las pretensiones de la demanda, consistentes en reconocer como factor salarial la referida suma. (…) [L]a Sala comparte la decisión del a quo al afirmar que no existió desconocimiento del precedente, pues al no haber un criterio unificado al respecto, la autoridad judicial podía optar por una de las dos tesis y sustentar su posición, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá. (…) Acorde con lo reseñado, se advierte que la

demandada no incurrió en los defectos que alega la parte actora, por el contrario, profirió una decisión acorde con la normativa que rige el caso, las pruebas aportadas y la jurisprudencia que frente al caso ha desarrollado el Consejo de Estado. (…) En el sub lite, se advierte que la autoridad judicial demandada no adoptó decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar las pretensiones del recurso de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02469-01(AC)

Actor: LUIS ALBERTO PULIDO MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Luis Alberto Pulido Muñoz contra la sentencia de 21 de septiembre de 2016, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1 Pretensiones El señor Luis Alberto Pulido Muñoz promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, porque estimó vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, la buena fe, la confianza legítima, la seguridad social, al trabajo, la vida en

condiciones dignas y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala de Decisión N°4, REHACER la sentencia del 21 de Julio de 2016, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2012-0056, respetando en todo caso los derechos adquiridos y el pago del SALARIO con el que fui nombrado como Conductor del Departamento de Boyacá, esto es, Una asignación básica mensual+ el 90% de la asignación básica mensual. 3.- Ordenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ QUE continúe cancelándome la asignación básica más el 90% de dicha asignación respetando en todo caso las condiciones laborales con las que fui Vinculado Como CONDUCTOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ desde el 17 de junio de 1992 a través del decreto N° el Decreto N° 000750 de 09 de junio de 1992 y el Acta de posesión del 17 de Junio de 1992”1. 2 Hechos De la demanda de tutela, la Sala destaca la siguiente información: Que, mediante Decreto N° 750 de 9 de junio de 1992, el señor Luis Alberto Pulido Muñoz fue nombrado como Conductor Mecánico código 6010 grado 04, en la Planta de Personal de la Gobernación de Boyacá. Se estableció como salario la asignación básica más el 90 % de la prima de movilización. Que, posteriormente, la prima de movilización cambió su denominación a “gastos de desplazamiento”, sin variar su porcentaje.

Que, en el año 2011, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del departamento de Boyacá, con el fin de que se decretara la nulidad y/o se inaplicara por inconstitucional el parágrafo 2° del Decreto 217 de 12 de marzo de 2012 y decretos anteriores que guardaran similitud frente al tema, 1 Folio 31 del expediente. según el cual: “(…) Artículo 22. Parágrafo 2.- En ningún caso los gastos de desplazamiento constituirán salario ni factor computable para liquidación de prestaciones sociales y son compatibles con el subsidio de transporte, para aquellos servidores públicos que según su salario básico posean ese derecho”. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declarara que los “gastos de desplazamiento” constituyen salario y factor para la liquidación de las prestaciones sociales. Que, el conocimiento del proceso correspondió por competencia al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja, que en sentencia de 22 de marzo de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda. Que, el departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 21 de julio de 2016, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, ordenó la inaplicación de todos los artículos de los decretos departamentales que regulaban el tema de los “gastos de desplazamiento” por inconstitucionales y negó las pretensiones del medio de control. 3 Argumentos de la tutela Considera la parte demandante que se incurrió en violación directa de la

Constitución al ordenar la inaplicación de los artículos de los decretos departamentales que regulaban el tema de los gastos de desplazamiento, pues el ente territorial dejó de cancelar el 90 % sobre la asignación básica reconocida como salario, la cual estaba devengando desde el 17 de junio de 1992. Aunado a lo anterior, señaló que en casos análogos el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado concluyeron que los gastos de desplazamiento que devengaban los conductores del departamento constituían factor salarial. Que se incurrió en defecto fáctico, por no tenerse en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, con las cuales se acreditaba que, desde hace más de 24 años, percibía por los gastos de desplazamiento un 90 % del salario base y ese pago hace parte de su mínimo vital y móvil. Igualmente, sostuvo que la providencia de segunda instancia incurrió en defecto sustantivo porque, a su juicio, la autoridad judicial accionada reconoció que había percibido de manera habitual, durante más de 20 años, los “gastos de desplazamiento”, pero en la parte resolutiva le da otros alcances, lo que vulnera los principios de progresividad y favorabilidad. Señaló que el Gobernador de Boyacá profirió el Decreto 535 de 13 de mayo de 2016, mediante el cual se regula el reconocimiento y pago de viáticos, pero aseguró que esa decisión solo será aplicable en su caso porque los demás conductores del departamento continúan devengando los denominados “gastos de desplazamiento”. Que el hecho de percibir viáticos y no gastos de desplazamiento

desmejora sus condiciones laborales, por cuanto, los primeros nunca van a ser equivalentes al 90 % de la asignación básica mensual. 4 Intervenciones. 4.1. Tribunal Administrativo de Boyacá (Autoridad demandada) El Magistrado Felix Alberto Rodríguez Riveros, integrante del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante memorial de 14 de septiembre de 2016, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto la decisión que profirió estuvo acorde con las normas que regulan el caso, las pruebas aportadas y la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, advirtió que la finalidad del actor al radicar el presente recurso de amparo es configurar una tercera instancia en la cual se reabra un debate que ya se dio ante el Juez natural del asunto. Adujo que acorde con la decisión de primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, al Tribunal le correspondió analizar si debían ser inaplicadas por inconstitucionalidad las normas departamentales que regulaban los “gastos de desplazamiento” de los conductores del departamento, de los cuales concluyó que el actor fundó sus derecho en Decretos departamentales que el Gobernador expidió excediendo sus facultades, por lo tanto, al ser contrarios a la Constitución no podían ser fuente de derecho. Aclaró que la excepción de inconstitucionalidad no constituye una orden para las partes, porque se trata de una facultad que el constituyente previó en el artículo 4° Superior para que en caso de presentarse incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se de aplicación a las normas constitucionales.

Que el Tribunal no le impuso a la entidad demandada que dejara de inaplicar los decretos referidos ni los retiro del ordenamiento jurídico, pues solo se limitó a hacer un análisis comparativo de esas decisiones respecto a la Constitución2. 4.2. Departamento de Boyacá (tercero con interés) Mediante apoderado judicial, el Gobernador del Departamento de Boyacá solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: Que el actor no puede pretender que se siga reconociendo y pagando un emolumento que se creó desconociendo el ordenamiento jurídico, pues los entes territoriales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales. Sostuvo que en este momento el accionante está devengando los salarios y prestaciones que determina la ley, sin que se esté afectando su mínimo vital como pretende hacerlo ver. Además señaló que “(…) frente a la orden judicial de inaplicar las normas de gastos de desplazamiento, para la entidad se genera un vacío normativo y reglamentario que permita reconocer y pagar el trabajo prestado por fuera de la sede habitual del trabajador y del horario reglamentario; razón por la cual se modificó el Decreto 217 de 2012 a fin de que se contara con los elementos jurídicos para adelantas (sic) los tramites financieros y administrativos que posibilitara los pagos correspondientes a viáticos y horas extras de los conductores a quienes se les ordenó inaplicar la norma de gastos de desplazamiento (…)”.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 21 de septiembre de 20163, negó las pretensiones de la acción de tutela. Los

2 Folios 73 a 76. 3 Folios 101 a 107 (vuelto). fundamentos fueron: Que una vez analizado el fallo acusado y las demás providencias emitidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá en caso similares, se concluye que no existe una posición pacifica frente al reconocimiento de los “gastos de desplazamiento” como factor salarial, por lo tanto, no se desconoció precedente jurisprudencial alguno. Aseguró que en el presente caso existe es una inconformidad respecto del análisis normativo y la posición adoptada por el juez natural del asunto, lo cual no es susceptible de cuestionamiento a través de la acción de tutela, pues la decisión adoptada está debidamente razonada y justificada.

6. Impugnación El señor Luis Alberto Pulido Muñoz impugnó4 la sentencia de tutela de primera instancia. Al respecto, indicó que el a quo solo analizó el desconocimiento del precedente en su caso particular y omitió el estudio respecto de los demás defectos alegados.

Que con la decisión del Tribunal se le suspendió el pago de los referidos “gastos de desplazamiento”, lo cual equivale a que el porcentaje que por dicho concepto devengaba desaparezca de su salario y, por ende, se afecte su mínimo vital. Consideró que debía efectuarse un estudio más allá del desconocimiento del precedente, pues el fallo acusado es regresivo en los derechos laborales, porque el tribunal decidió más allá de lo pedido, al ordenar la inaplicación de toda la normativa que regulaba el tema de los “gastos de desplazamiento”, en perjuicio de los derechos del trabajador. CONSIDERACIONES 1 De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de 4 Folios 115 a 122. cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. 2 Planteamiento del problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá transgredió los derechos fundamentales deprecados por el señor Luis Alberto Pulido Muñoz al negar las pretensiones tendientes a que se reconociera que los “gastos de desplazamiento” constituyen factor salarial e inaplicar por inconstitucionalidad las

normas que regulan el tema. 3 Del caso concreto El señor Luis Alberto Pulido Muñoz interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 21 de julio de 2016, en la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó el fallo de primera instancia7 y, en su lugar, inaplicó por inconstitucionalidad, para ese caso, los artículos 3, 20 y 21 del Decreto 0068 de 2011 y los artículos 3, 22 y 23 del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, proferidos por el Gobernador de Boyacá que regulaban los “gastos de desplazamiento” y negó las pretensiones de la demanda, consistentes en reconocer como factor salarial la referida suma. Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2016, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, con el argumento de que el Tribunal Administrativo de Boyacá no tenía un criterio unificado respecto a la declaratoria de los “gastos de desplazamiento” como factor salarial y en la decisión acusada de manera razonada y justificada la autoridad judicial asumió su postura y concluyó no acceder a las pretensiones de la demanda, sin que de ello se infiera una vulneración de los derechos fundamentales del actor. En el escrito de impugnación, el actor adujo que no solo se desconoció el precedente fijado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado, sino que además, hubo una violación directa de la Constitución y se incurrió en

7 Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Tunja, de 22 de marzo de 2012, en la cual resolvió: “(…) PRIMERO: INAPLÍCASE por inconstitucionalidad para el caso concreto, el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto N° 068 de 28 de enero de 2011, lo mismo que el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto N° 0217 del 12 de marzo de 2012, y de los demás decretos que guarden similitud frente al mismo tema, proferido por el Gobernador de Boyacá.- SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio de fecha 28 de diciembre de 2011, suscrito por el Director Jurídico del Departamento de Boyacá, mediante el cual denegó el reconocimiento e inclusión de los gastos de desplazamiento devengados por el accionante, como factor salarial, para la liquidación de prestaciones sociales.- TERCERO: DECLÁRASE que en el presente caso, operó la prescripción trienal de las prestaciones sociales en la que se omitió incluir como factor salarial a los gastos de desplazamiento, con anterioridad al 13 de diciembre de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, el Departamento de Boyacá, reliquidará a LUIS ALBERTO PULIDO MUÑOZ, identificado con la C.C. N° 4.183.000, las prestaciones sociales, incluyendo para el efecto como factor salarial de liquidaciones los “gastos de desplazamiento”, y le pagará la diferencia dejada de cancelar,

a partir del 13 de diciembre de 2008, hasta la fecha, cuya aplicación igualmente debe regir hacia el futuro, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDÉNASE al Departamento de Boyacá, ajustar los aportes pensionales patronales del señor LUIS ALBERTO PULIDO MUÑOZ, a la entidad que corresponda, teniendo en cuenta como factor salarial los gastos de desplazamiento, a partir del 13 de diciembre de 2008, hasta la fecha, aplicación que debe regir de igual manera hacia el futuro, conforme a la Ley.- (…)”. defectos fáctico y sustantivo pues al declarar la inaplicación por inconstitucionalidad de las normas que regulan los “gastos de desplazamiento”, se suspendió su pago, transgrediendo su derecho al mínimo vital y el principio de progresividad de los derechos laborales, pues se trata de una prestación que devengaba hacía más de 24 años.

Al respecto, se advierte que la decisión del Tribunal se fundó en lo siguiente: “(…) La Sala encuentra identidad con lo manifestado por la apelante, por cuanto tal como se ha venido manifestando por esta Corporación y el Consejo de Estado, el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política de Colombia faculta al Congreso para hacer las leyes, entre otras, para dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otras cosas, “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la Fuerza Pública” por tal motivo las Corporaciones Públicas Territoriales tienen prohibido ejercer esas competencias.

Ahora, en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional. En este orden de ideas, para efectos de fijar salarios existe un régimen de competencia compartida entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el Ejecutivo Territorial (Gobernadores y Alcaldes). Es así que el N° 7 del artículo 305 Constitucional asignó a los Gobernadores, entre otras facultades, las de crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas con cargo al tesoro departamental, advirtiendo que no podrá crearse obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. En estos términos, al haber establecido el Gobernador de Boyacá los gastos de Desplazamiento en el 90% del sueldo básico mensual, resulta evidente que además de desconocer los límites previstos por el Gobierno Nacional, se excedió en el ámbito de su competencia al reglamentar que el mismo no constituye salario, cuando está facultado solo le corresponde al Legislador, por lo que vislumbra, entonces, que los artículos de los Decretos 000217 de fecha 12 de marzo de 2012 y 068 de fecha 28 de enero de 2011 que crearon emolumentos como los gastos de desplazamiento, son inconstitucionales por ir en contra del mandato constitucional y legal.

En conclusión, al ser inconstitucional el emolumento creado por el Gobernador de Boyacá, denominado gastos de desplazamiento, el mismo no puede nacer a la vida jurídica, puesto que la única fuente de derecho es la ley y su reglamento dentro de los límites máximos que confiere la Constitución y la Ley. (…)” Lo primero que debe advertir la Sala es que, en efecto, existen posiciones encontradas en el Tribunal, pues mientras que en su momento la Sala de Descongestión concluyó que los “gastos de desplazamiento” que devengaban los conductores vinculados a la planta de personal del Departamento de Boyacá dada su naturaleza constituían salario y, por lo tanto, debían incluirse como factor base para la liquidación de prestaciones sociales; la Sala de Oralidad determinó que por tratarse de un emolumento creado mediante de Decreto por el Gobernador, quien no está facultado para establecer salarios y prestaciones sociales, ello no podía ser la base para reclamar la existencia de un derecho. Entonces, la Sala comparte la decisión del a quo al afirmar que no existió desconocimiento del precedente, pues al no haber un criterio unificado al respecto, la autoridad judicial podía optar por una de las dos tesis y sustentar su posición, tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá. Ahora, el actor afirmó que se incurrió en un defecto sustantivo al ordenar en el numeral de segundo de la sentencia: “SEGUNDO: INAPLICAR, por inconstitucional, para el presente caso los artículos 3 “Gastos de Desplazamiento”, artículos 20 y 21 del Decreto 0068 de 2011 y los artículos 3 “Gastos de Desplazamiento”, artículos 22 y 23 del

Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, expedidos por el Gobernador del Departamento de Boyacá (…)” Según la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”. Es decir, que su fin está determinado para que en un caso concreto y con efecto inter partes, se amparen derechos fundamentales que pueden ponerse en eminente riesgo ante la aplicación de una norma de inferior jerarquía que no está acorde con los postulados de la Constitución. Acorde con las pruebas aportadas por el actor no se encuentra acreditado que se haya transgredido su derecho a la igualdad, pues de los desprendibles de pago aportados se puede determinar que está percibiendo la misma suma de dinero que sus demás compañeros por concepto de “gastos de desplazamiento”. El actor también manifestó su inconformidad con el contenido del Decreto 535 de 13 de mayo de 2016, “por el cual se modifican los capítulos II y III del Decreto 000217 de 12 de marzo de 2012, por el cual se reglamenta el otorgamiento de las comisiones de servicios, reconocimiento y pago de viáticos, gatos de transporte y gastos de desplazamiento en la Administración Central del Departamento”, en el parágrafo del artículo 11 estableció que los empleos de Conductor y Conductor

Mecánico que no devenguen gastos de desplazamiento tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos y gastos de transporte. De la norma referida no se puede concluir un trato discriminatorio respecto del actor, pues como lo señaló en el informe el ente territorial ante el vacío normativo, se dispuso el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de trasporte, por el trabajo prestado por fuera de la sede habitual del trabajador y del horario reglamentario. En lo que respecta, al defecto fáctico, el actor aseguró que no se tuvieron en cuenta las pruebas allegadas al proceso con las cuales se acreditaba que durante más de 24 años ha devengado los referidos “gastos de desplazamiento”. En este punto, es importante aclarar que, una cosa es la decisión adoptada por el Tribunal en la cual determinó que los “gastos de desplazamiento” no podían constituir factor salarial como quiera que se trataba de un emolumento inconstitucional, al haber sido creado por el Gobernador y otra son las decisiones de la administración al advertir la ilegalidad, resuelve dejar de pagar los llamados “gastos de desplazamiento” y reconocer viáticos y gastos de transporte. Lo anterior, por cuanto en la orden proferida por el Tribunal no se observa que se haya determinado la suspensión del pago de los “gastos de desplazamiento”, solo determinó la inaplicación, para el caso concreto, de las disposiciones que regulaban el referido emolumento y determinaban que no constituían factor salarial por ser inconstitucionales, por lo tanto, el hecho que haya dejado de cancelar con esa denominación esa prestación, no es una conducta que se pueda imputar a la

autoridad judicial. Acorde con lo reseñado, se advierte que la demandada no incurrió en los defectos que alega la parte actora, por el contrario, profirió una decisión acorde con la normativa que rige el caso, las pruebas aportadas y la jurisprudencia que frente al caso ha desarrollado el Consejo de Estado. Luego se advierte que la inconformidad del demandante más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por la demanda a las normas y pruebas allegadas, lo cual conllevó a que profiriera una decisión contraria sus intereses. Con todo, resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales8. En el sub lite, se advierte que la autoridad judicial demandada no adoptó decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar las pretensiones del recurso de amparo. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 21 de septiembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alberto Pulido Muñoz. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, acorde con las consideraciones expuestas.