CE-11001-03-15-000-2016-02482-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / TIEMPO DE SERVICIO PARA ACCEDER A

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICADisposición aplicable

[R]esulta razonable que el Tribunal Administrativo del Chocó considerara que la disposición aplicable a la situación del accionante se encuentra vigente (el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012), debido a que sobre esta ya no pesa la medida de suspensión provisional (…) Además (…) también goza de razonabilidad que el fallo cuestionado afirmara que el medio de control interpuesto con el objeto de cuestionar la norma en comento no ha concluido. Por tanto, es dicho articulado el que rige la situación de la parte actora, asunto que no es susceptible de ser modificado vía tutela (…) la Sala estima que (…) si quiere acceder a la asignación de retiro, debe cumplir con los requisitos fijados por las disposiciones vigentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. Sobre el marco teórico y las formas de configuración del defecto sustantivo, ver las sentencias T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-051 de 2009, T-033 de 2010, T-792 de 2010, SU-195 de 2012, entre otras, todas las

anteriores de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02482-01(AC)

Actor: NELSON BERARDO ARÉVALO ARÉVALO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Nelson Berardo Arévalo Arévalo contra el fallo del 10 de octubre de 2016, por el cual la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo El señor Nelson Berardo Arévalo Arévalo, actuando en nombre propio, mediante escrito radicado el 23 de agosto de 2016, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Chocó, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libre escogencia de profesión u oficio, a la igualdad de trato, así como el principio de favorabilidad en materia laboral.

Las anteriores garantías las estimó desconocidas con ocasión de la sentencia del 3 de junio de 2016, la cual fue proferida por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 27001-33-33-002-2014-0690-01, instaurado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por la cual fue revocada la

decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. A título de amparo, el accionante solicitó: PRIMERA. Que se TUTELE el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia se REVOQUE la sentencia No. 0112 de junio 3 de 2016 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Choco (sic) según la cual niega las pretensiones de la demanda, al revocar la sentencia de primera instancia.

SEGUNDA. EN SU LUGAR: dicte un fallo sustitutivo en donde se acceda a las pretensiones formuladas por medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho en otras palabras, sea confirmada la providencia No. 082 de agosto 4 de 2015 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó que reconoció mis pretensiones en virtud del decreto 1212 de 1990.

TERCERA. Las que se desprendan del análisis de esta acción en virtud de las facultades extra y ultra petita en las acciones de tutela. (Negrillas y mayúsculas sostenidas dentro del texto) Con el fin de sustentar su petición, el actor argumentó: 1.1. El fallo enjuiciado incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones: 1.1.1. La argumentación expuesta por el Tribunal accionado, a la hora de sustentar por qué aplicaba al caso concreto el Decreto 1858 de 2012, es insuficiente. En su sentir, se limitó a decir que esa era la disposición en vigor y que gozaba de presunción de legalidad. Pero no hay en el fallo

una interpretación razonada y sistemática sobre el tema. 1.1.2. El Decreto 1858 de 2012 es abiertamente inconstitucional y contrario al numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. De acuerdo con ello, el mencionado acto administrativo no podía incrementar de veinte (20) a veinticinco (25) el número mínimo de años de servicio para acceder a la respectiva asignación de retiro. Lo anterior, porque ello es potestad del legislador y, por tanto, no se puede definir por medio de un decreto. Es más, otros decretos que han regulado el mismo asunto han sido declarados nulos (1029 de 1994, 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004), por lo que no podían reproducirse en una nueva norma. 1.1.3. A la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, el Decreto 1212 de 1990 siguió regulando los requisitos para acceder a la respectiva asignación de retiro, siempre y cuando los miembros de la fuerza pública cobijados por esa normatividad anterior se encontraran, para ese momento, en servicio activo. Bajo ese entendido, no se exigió un requisito adicional basado en el tiempo de servicio. 1.1.4. La Corte Constitucional, mediante Auto 301 de 2016, señaló que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 se aplican para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo, sin importar su vinculación. Por lo anterior, no se puede discriminar entre los integrantes de incorporación directa y los

homologados. 1.2. Además, a pesar de ser miembro del nivel ejecutivo, ha recibido la formación educativa y ha cumplido con funciones propias de un suboficial. Por esa razón, se le debe aplicar el Decreto 1212 de 1990, para efectos de concederle la asignación de retiro solicitada, tras veinte (20) años de servicio. De esa forma, al no aplicársele dicho acto administrativo, se le está vulnerando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior. 1.3. También se le está vulnerando su derecho a la libertad de escogencia de profesión u oficio, dado que es su decisión retirarse de la institución para dedicarse a otras actividades. Sin embargo, se le está condicionando a que si no cumple los veinticinco (25) años de servicio no se le concede la asignación de retiro, por lo que su determinación no es libre. 1.4. Igualmente, se le está vulnerando su derecho a la igualdad de trato, toda vez que todos los integrantes de la fuerza pública en servicio activo con fecha fiscal anterior al 30 de diciembre de 2004 tienen derecho a la asignación de retiro a los veinte (20) años de servicio, menos él.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. El Intendente Jefe Nelson Berardo Arévalo Arévalo se incorporó a la Policía Nacional el 17 de mayo de 1994, en calidad de alumno del nivel ejecutivo y obtuvo su grado en dicho nivel el 20 de mayo de 1995, según consta en el

extracto de su hoja de vida, expedido por la Jefe del Grupo de Administración de Historias Laborales de la institución (ver folios Nos. 7476). 2.2. El 21 de mayo de 2014, el mencionado policial manifestó por escrito su voluntad de retirarse, a la que acompañó la correspondiente solicitud de reconocimiento y pago de la respectiva asignación de retiro, al considerar configurado tal derecho, en tanto contaba con veinte (20) años de servicio activo (ver folio No. 33). 2.3. Mediante Oficio No. S-2014-185771/APROP-GRURE-29 del 10 de junio de 2014, la institución negó lo solicitado, bajo el entendido que, de conformidad con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el uniformado no contaba con los veinticinco (25) años de servicio, como requisito para acceder a la asignación de retiro (ver folio No. 33). 2.4. El señor Arévalo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo reseñado en el numeral anterior. La demanda se basó en que, debido a la fecha de su incorporación policial y a sus funciones, el régimen aplicable a su caso era el contenido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, el cual exigía veinte (20) años de servicio para acceder a la prestación económica reclamada. Además, adujo que el

decreto aplicado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado (ver folios Nos. 33-34). 2.5. En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó, en fallo del 4 de agosto de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, declaró la nulidad del oficio enjuiciado al encontrar que la disposición en la cual se fundó fue suspendida provisionalmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado con providencia del 14 de julio de 2014, Expediente No. 2013-85000 (1783-13), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Por tanto, concluyó que la situación del demandante estaba regida por los decretos 1212 y 1213 de 1990, por lo cual sí podía accederse al reconocimiento de la asignación de retiro deprecada (ver folios Nos. 38-43). 2.6. En segunda instancia, tramitada la apelación interpuesta por la Policía Nacional, el Tribunal Administrativo del Chocó, en decisión del 3 de junio de 2016, revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Ello, al considerar que la declaratoria de suspensión provisional que recayó sobre el Decreto 1858 de 2012 fue dejada sin efectos por medio de la providencia del 28 de mayo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Por tanto, dicha disposición, a la fecha, se mantenía vigente (ver folios Nos. 11-29).

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda

En virtud del auto del 30 de agosto de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, a quien concedió el término de dos (2) días para que rindiera el informe correspondiente. Así mismo, vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), como terceros interesados. Además, dispuso oficiar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que estuviera enterada de la actuación y se pronunciara si así lo consideraba. Finalmente, ordenó publicar el asunto en la página web de la Corporación por si alguna persona quería intervenir (ver folios Nos. 80-81 del cuaderno de la acción de tutela). 3.2. Contestación por parte de CASUR Con oficio del 6 de septiembre de 2016, el asesor de la Dirección General de la citada entidad afirmó que en la medida en que el actor se encuentra en servicio activo en la Policía Nacional y que, por tanto, no cuenta con asignación de retiro, CASUR no está legitimada en la causa por pasiva en el presente proceso constitucional, por lo que solicitó la respectiva desvinculación (ver folios Nos. 100101). 3.3. Contestación por parte del Tribunal Administrativo del Chocó La magistrada ponente del fallo enjuiciado en tutela, mediante oficio del 6 de septiembre de 2016, aseveró que la decisión tomada estuvo basada en estricto derecho. En ese sentido, siguió las formas propias del juicio, respetó el derecho de defensa y contradicción de las partes y asumió suficientemente la carga

argumentativa para justificar su parte resolutiva. Cuestión diferente es que el accionante no comparta los resultados del proceso. Sin embargo, no puede usar el amparo como una tercera instancia, ya que el litigio quedó resuelto definitivamente (ver folios Nos. 22-38). 3.4. Contestación por parte de la Policía Nacional En memorial del 7 de septiembre de 2016, el Secretario General de la mencionada institución adujo que (ver folios Nos. 117-122): 3.4.1. El régimen aplicable al actor es claro, en la medida en que, a su ingreso, se incorporó directamente al Nivel Ejecutivo. En ese sentido, la disposición pertinente para saber si le correspondía asignación de retiro al cumplir veinte (20) años de servicio es el Decreto 1858 de 2012 – el cual se encuentra vigente y surtiendo efectos jurídicos – y no el Decreto 1212 de 1990, como él lo pretendió en su momento. Por tanto, la decisión tomada por el Tribunal del Chocó se encuentra ajustada a derecho. 3.4.2. El amparo no procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que el policial se encuentra activo en la institución y, en ese sentido, devenga un salario mensual y se encuentra gozando de todas las prebendas, beneficios y atenciones a que tienen derecho todos los miembros del personal uniformado. 3.4.3. La acción de tutela no es el mecanismo judicial para controvertir aquellas decisiones judiciales que observaron el debido proceso y fueron tomadas en cumplimiento y aplicación del régimen legal pertinente, pues se le convertiría en una tercera instancia, la cual no está consagrada en el

ordenamiento jurídico. 3.5. El fallo impugnado En sentencia del 10 de octubre de 2016, la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo solicitado al encontrar que el Tribunal accionado aplicó adecuadamente la norma que reglamenta el régimen y los requisitos para la obtención de la asignación de retiro que corresponde al actor, esto es, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. Dicha disposición se encuentra plenamente vigente, toda vez que la demanda de nulidad que recae en su contra no ha sido resuelta y, además, no pesa sobre esta la medida cautelar de la suspensión provisional. Por tanto, no hay vulneración de los derechos fundamentales del accionante (ver folios Nos. 130-136). 3.6. Impugnación presentada por la parte actora A través de memorial del 18 de noviembre de 2016, el actor impugnó el fallo en el sentido de afirmar que este no tuvo en cuenta ni se pronunció sobre los siguientes argumentos, los cuales fueron propuestos en el escrito introductorio (ver folios Nos. 144-146): 3.6.1. La Corte Constitucional profirió auto del 25 de julio de 2016, en el que dice que el régimen aplicable al personal policial del nivel ejecutivo, independientemente de su fecha de incorporación, son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cual está en consonancia con el fallo del Consejo de Estado que declara la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. 3.6.2. Asegura cumplir funciones de suboficial, por lo que debe estar cobijado

por las mismas normas laborales y prestacionales de dicho personal, es decir, el Decreto 1212 de 1990 o el Decreto 1157 de 2014, reglamentario de la Ley 923 de 2004. 3.6.3. Si bien el Decreto 1858 de 2012 exige veinticinco (25) años de servicio para acceder a la asignación de retiro, dicho plazo fue declarado nulo con respecto a los decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, por lo que no podía reproducirse en el primer acto administrativo citado. 3.6.4. A pesar de que el Decreto 1858 de 2012 goza de presunción de legalidad, este va en contravía de lo dispuesto por los numerales 3.1. y 3.9. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. Dicho análisis no fue hecho por el Tribunal accionado en la sentencia enjuiciada ni fue tenido en cuenta por el fallo impugnado en esta sede. 3.6.5. No es su voluntad continuar en la Policía Nacional, razón por la cual quiere acceder a la asignación de retiro. En ese sentido, si no le conceden dicha prestación económica, lo están obligando a permanecer en la institución, con lo que le están vulnerando su derecho a la libertad de escogencia de profesión u oficio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el Acuerdo No. 55 de 2003, emanado de esta Corporación, la Sección es

competente para resolver la presente impugnación.

2. Problemas jurídicos En consideración a que los requisitos de procedibilidad adjetiva se declararon cumplidos por la sentencia impugnada, le concierne a la Sala abordar el fondo del asunto aquí propuesto. De ese modo, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo del 10 de octubre de 2016, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, el cual negó la solicitud de amparo interpuesta por el actor. Así, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Incurre o no, la sentencia del 3 de junio de 2016 – dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-690-01 – en defecto sustantivo, por las razones alegadas en el escrito de tutela?

3. Razones jurídicas de la decisión Para efectos de resolver el interrogante propuesto, la Sala abordará los siguientes asuntos: i) El marco teórico que informa la acción de tutela contra providencias judiciales y ii) el concepto de defecto sustantivo y su aplicación al caso concreto. 3.1. Acción de Tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2 y declaró su procedencia3. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de

2012, Expediente No. 2009-01328-01, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se estudiará el caso de la referencia. 3.2. Análisis del defecto sustantivo alegado La Corte Constitucional4 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.5 Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto por impertinente6 o porque ha sido derogada7, es inexistente8,

inexequible9 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador.10 b) No se hace una interpretación razonable de la norma.11 c) La disposición aplicada es regresiva12 o contraria a la Constitución.13 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-195/2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Corte Constitucional. Sentencias SU-159/2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-043/2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-295/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-657/2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686/2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-743/2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-033 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-792 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-189/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-205/2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-800/2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-522/2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-159/2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Corte Constitucional. Sentencias T-051/2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101/2005

M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-018/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-086/2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición.14 e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma.15 f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. En suma, se configura el defecto o error sustantivo y, en ese sentido, hay lugar a amparar, cuando una decisión judicial no se basa en las normas aplicables al caso concreto o cuando, fundándose, la interpretación que el fallador le da a estas es, a todas luces, irrazonable y vulneratoria de los derechos fundamentales de la parte actora.16 Antes de proseguir, debe decirse que el contenido que la jurisprudencia constitucional le ha dado al defecto o error sustantivo implica que en sede de tutela no se asuma el debate de legalidad que tuvo lugar en el proceso ordinario. En concreto, cuando en trámite de la acción de amparo se estudia la existencia del defecto en comento, se analiza si la providencia judicial en controversia vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. Si se atiende a la definición que la Corte Constitucional hizo de este defecto, con

base en lo presentado al inicio del presente acápite, se hace necesario encuadrar el caso bajo examen a una de las posibles modalidades de ocurrencia, según se enumeraron. En ese sentido, en suma, el actor plantea que las disposiciones realmente aplicables a su caso son las contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en vez de las consagradas en el Decreto 1858 de 2012. Debe aclararse a la parte actora que varios de los argumentos que presenta son propios de un juicio de legalidad sobre el Decreto 1858 de 2012 (Ver Nos. 1.1.2 al 14 Corte Constitucional. Sentencia T-231/1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-807/2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-858/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-1185/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1026/2001, M.P. Luis Eduardo Montealegre Lynnet; T-008/1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1232/2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. 1.1.4. del acápite titulado “La solicitud de amparo”; así mismo, ver Nos. 3.6.1., 3.6.3. y 3.6.4 del apartado correspondiente a la impugnación formulada).17 Estos no pueden ser despachados por la Sala, en tanto esta se encuentra obrando como juez de tutela en el sub lite. Además, es de señalar que el medio de control pertinente, interpuesto contra el acto administrativo en comento, está siendo

tramitado por la Sección Segunda de esta Corporación, por lo que no le es dable a esta Sección Quinta pronunciarse al respecto. Ello, por cuanto, de hacerlo, invadiría el terreno del juez natural y estaría, por tanto, excediendo sus funciones de fallador de amparo. En cuanto al tema en cuestión, resulta razonable que el Tribunal Administrativo del Chocó considerara que la disposición aplicable a la situación del accionante se encuentra vigente (el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012), debido a que sobre esta ya no pesa la medida de suspensión provisional, aspecto que fue corroborado por la Sección Cuarta en la sentencia impugnada. Además, en los términos del párrafo precedente, también goza de razonabilidad que el fallo cuestionado afirmara que el medio de control interpuesto con el objeto de cuestionar la norma en comento no ha concluido. Por tanto, es dicho articulado el que rige la situación de la parte actora, asunto que no es susceptible de ser modificado vía tutela. En conclusión, la Sala encuentra razonable el análisis hecho por el Tribunal accionado en el fallo enjuiciado, en el mismo sentido y por las mismas razones que, en primera instancia, encontró la Sección Cuarta en el trámite del presente proceso constitucional. De otro lado, el accionante afirmó en el recurso bajo examen que no quiere continuar en la institución al considerar que lleva más de veinte (20) años, por lo que se encuentra agotado, y, además, está arriesgando su vida. Al respecto, la Sala estima que si bien ello es comprensible, en todo caso, si quiere acceder a la asignación de retiro, debe cumplir con los requisitos fijados por las disposiciones

vigentes. Esto último resulta ineludible para todo trabajador, sea cual fuere el régimen prestacional al cual pertenezca. 17 Eventual violación del artículo 3, numerales 3.1. y 3.9., de la Ley 923 de 2004; vulneración de la potestad del legislador; reproducción de actos administrativos anulados; exigencia de requisitos adicionales a los fijados por la ley para acceder a la asignación de retiro; diferenciación ilegal entre el personal homologado y del nivel ejecutivo. Así mismo, el actor alegó que su situación como policial del nivel ejecutivo es equiparable a la condición de suboficial debido a las funciones que cumple en la institución. Al respecto, es de decir que lo que aparece acreditado en la presente instancia procesal es que el señor Arévalo se incorporó y desempeña sus funciones policiales en el nivel ejecutivo de la institución. En ese orden de ideas, ese es el tratamiento legal que debe dársele para todas las situaciones administrativas en las que se halle, con fundamento en los principios de especialidad e inescindibilidad. En todo caso, si hubiera alguna discrepancia entre las funciones que cumple y las que debería desarrollar por virtud de su cargo, tampoco es del resorte de la Sala conocer de tales eventualidades. Finalmente, la parte actora considera que se le está vulnerando su derecho a la igualdad de trato. Sobre el particular, la Sección debe afirmar que para un estudio consecuente del asunto es necesario examinar cada caso concreto con el que el accionante compara su situación. En ese sentido, de hacerse el paralelo, las situaciones específicas con las que se contrasta la posición individual del demandante deben coincidir con la de él. Siguiendo tal hilo conductor, debe

tratarse de uniformados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que hayan ingresado bajo las mismas condiciones jurídicas y que pretendan solicitar su respectiva asignación de retiro en las mismas circunstancias. Sin embargo, los aspectos en mención no se encuentran presentes en el plenario de esta acción de tutela, en la medida en que el actor no planteó cuáles son los casos con los que pretende cotejar el suyo. En conclusión, la Sala encuentra adecuada la decisión tomada por el a quo en el presente proceso constitucional, por lo cual la confirmará en todas y cada una de sus partes.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de octubre de 2016, por la cual la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo solicitado por el señor Nelson

Berardo Arévalo Arévalo.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de la respectiva copia al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero