CE-11001-03-15-000-2016-02506-02(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE NIEGA APERTURA DE INCIDENTE DE DESACATO – La autoridad demandada cumplió lo ordenado en el fallo de tutela [El] despacho advierte que no hay lugar a dar apertura al incidente de desacato formulado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E (…) [por cuanto] el despacho encuentra que la autoridad judicial demandada cumplió las órdenes impartidas por la Sección Quinta de esta Corporación, pues dictó una sentencia de reemplazo y, además, acogió el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, en cuanto concluyó que el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora [A.G.P.P.] era el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es precisamente lo que determinó la Corte Constitucional en esas sentencias. Que, por lo tanto, debía mantenerse la legalidad de la Resolución FP – 0190 de 2011, expedida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, que denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Pulido Parada. (…) En conclusión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, cumplió las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y, por tanto, como se anticipó, no hay lugar a abrir incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02506-02(AC)A

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, SALA DE DESCONGESTIÓN El despacho decide si hay lugar a abrir incidente de desacato contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, dictada en segunda instancia por la Sección Quinta de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 29 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que lo condenó a reliquidar y pagar la mesada pensional de la señora Ana Gertrudis Pulido Parada, en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de

servicios. En concreto, en la demanda de tutela se alegaba que la providencia judicial cuestionada violaba los derechos fundamentales invocados porque no aplicó el precedente obligatorio y prevalente adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, que establece que el ingreso base de liquidación no está cobijado por el régimen de transición. 1.2. La demanda de tutela le correspondió, en primera instancia, a esta Sección, que, por sentencia del 10 de noviembre de 2016, denegó el amparo solicitado. La Sala estimó que la sentencia SU-230 de 2015 se aplica únicamente a las controversias que se promuevan después de la expedición de esa decisión, pues, de aceptarse lo contrario, se defraudaría la confianza legítima de las personas que acudieron a la jurisdicción antes de que se fijara ese nuevo precedente. Que, en el caso concreto, la señora Ana Gertrudis Pulido Parada presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2011, esto es, antes de que se dictara la sentencia SU-230 de 2015 y, por ende, tenía la expectativa legítima de que la controversia se resolviera conforme la tesis jurisprudencial vigente para el momento en que se interpuso la demanda, es decir, la que aceptaba que el IBL debía liquidarse con el régimen anterior, tal como lo concluyó la autoridad judicial demandada. 1.3. La parte actora impugnó la anterior decisión y la Sección Quinta de esta Corporación, por sentencia del 26 de enero de 2017, la revocó. En su lugar,

amparó los derechos invocados por la Universidad Nacional de Colombia, dejó sin efectos la providencia cuestionada y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que dictara una sentencia de reemplazo en la que tuviera en cuenta el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 del 2013 y SU-230 de 2015. La Sección Quinta de esta Corporación estimó que «en el caso concreto los pronunciamientos contenidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 (…) son de aplicación prevalente, en tanto devienen, en el primero, de la función del control de constitucionalidad abstracto con efectos erga omnes, y el segundo, de la función de unificación del contenido de los derechos fundamentales, el cual determina el sentido constitucionalmente aceptable de interpretación y aplicación de una determinada normativa en relación con la Constitución»1.

2. El incidente de desacato y el trámite 2.1. El 3 de marzo de 2017, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia interpuso incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, pues, según dijo, para el momento en el que presentó el incidente de desacato no había 1 Folio 173 (vuelto) expediente de tutela. proferido la sentencia de remplazo, en los términos señalados por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.2. Por auto del 9 de marzo de 2017, el despacho solicitó a los magistrados del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala

de Descongestión, que informaran sobre las gestiones realizadas para cumplir el fallo de tutela.

3. La intervención del encargado de cumplir la orden El 29 de marzo de 2017, por conducto de la oficial mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se allegó la sentencia del 28 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en cumplimiento del fallo de tutela del 26 de enero de 2017.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin

demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato

sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Como se ve, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez «podrá» sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha

materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso. Pero el respeto por el debido proceso cobra mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada

para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, el despacho concluye que: a) Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso según las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo. b) El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar, de manera efectiva y real, el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. c) El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. En cambio, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o

personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia. d) En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el debido proceso de los encargados de cumplir la tutela. e) Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deben impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente, los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos. f) El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del

artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario. g) Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aun así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. Caso concreto De entrada, el despacho advierte que no hay lugar a dar apertura al incidente de desacato formulado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por las razones que a continuación se exponen: Primera. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 26 de enero de 2017, amparó los derechos fundamentales de la Universidad Nacional de Colombia, por cuanto, según dijo, las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2014 tienen aplicación inmediata respecto de las controversias que estén pendientes de resolverse. Que, por lo tanto, el tribunal demandado debía tener en cuenta las reglas previstas en esas sentencias para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Ana Gertrudis Pulido Parada. Por lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió: PRIMERO: REVOCAR el fallo del 10 de noviembre de 2016 proferido por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 16 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”- Sala de Descongestión en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por Ana Gertrudis Pulido Parada.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E” que haya recibido el proceso ordinario que dentro del término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, dicte sentencia de reemplazo en la cual se sigan, no solo los criterios expuestos en la parte considerativa del presente proveído, sino también las razones de decisión claramente expuestas en las sentencias C-258 del 2013 y SU230 del 20152. (Resalta la Sala). 2 Folio 43 del expediente del incidente de desacato.

Segunda. En cumplimiento de ese fallo de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, dictó la sentencia del 28 de marzo de 2017. En las consideraciones de esa providencia se lee: (…) la entidad demandada garantizó el derecho a la pensión y la base de liquidación del monto pensional se determinó con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, cumpliendo con los presupuestos y la

interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación, dada por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, al considerar que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición, como sí lo son los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y que, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben observarse para determinar el monto pensional. Posteriormente dicha interpretación fue reiterada en la sentencia SU-230 de 2015, estableciendo que si bien el pronunciamiento anterior hacía referencia al régimen de los congresistas, la interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resultaba excluyente frente a los demás casos. Por lo hasta ahora expuesto, se atiende lo ordenado por el Consejo de Estado, Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Magistrada Ponente: Dra. Rocío Araújo Oñate, y ello con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 26 de enero de 2017, con radicado No. 11001-0315-000-2016-02506-01. Por consiguiente, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se dispone negar las pretensiones de la demanda. (…) Por todo lo dicho, en el caso concreto y para dar cumplimiento al fallo 201602506-01, la Sala procede a revocar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, relacionadas con la

reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y, en consecuencia, dispone negar las pretensiones de la demanda, atendiendo el criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, según el cual el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición debe seguir los lineamientos trazados en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 20153. (Resalta la Sala) 3 Folios 46, 47, 58, 66 y 67 del expediente del incidente de desacato. Tercera. De la comparación de la orden de tutela y de la anterior providencia, el despacho encuentra que la autoridad judicial demandada cumplió las órdenes impartidas por la Sección Quinta de esta Corporación, pues dictó una sentencia de reemplazo y, además, acogió el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, en cuanto concluyó que el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Ana Gertrudis Pulido Parada era el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es precisamente lo que determinó la Corte Constitucional en esas sentencias. Que, por lo tanto, debía mantenerse la legalidad de la Resolución FP – 0190 de 2011, expedida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, que denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Pulido Parada. Cuarta. En conclusión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, cumplió las órdenes impartidas en la sentencia de tutela

del 26 de enero de 2017, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y, por tanto, como se anticipó, no hay lugar a abrir incidente de desacato. Por lo expuesto, el despacho

III. RESUELVE

1. Declarar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, cumplió las órdenes de la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación.

2. Abstenerse de abrir incidente de desacato contra los magistrados del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión.

3. Devolver al archivo de esta Corporación el expediente 11001-03-15-0002016-02506-01 para que se archive junto con el cuaderno del incidente de desacato.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO