CE-11001-03-15-000-2016-02542-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIAMedio idóneo para resolver la situación planteada [R]esulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional para determinar si en el caso del señor [L.A.R.M.], decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se presenta un doble pago que afecta los derechos fundamentales de los demás uniformados y el erario público, por cuanto esta situación no fue resuelta por la autoridad judicial demandada y en consecuencia, la acción de tutela interpuesta es improcedente toda vez que la entidad demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para lograr que dicha autoridad resolviera la situación planteada, esto es, la solicitud de adición de la sentencia. En atención a que la impugnación presentada se limitó al aspecto ya resuelto, la Sala confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 7 de diciembre de 2016, en el entendido que la decisión de negar la acción de tutela interpuesta se debe a que no se presentó el defecto sustantivo alegado y a que la misma es improcedente para lograr que la autoridad judicial demandada resuelva un aspecto de la litis sobre el cual omitió realizar algún pronunciamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 578 DE 2000 / DECRETO 1091 DE 1995 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 1790 DE 2000 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 1796 DE

2000 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02542-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA Y POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 7 de diciembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1. Denegar el amparo de tutela solicitado por la Nación, Ministerio

de Defensa, Policía Nacional. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La Nación, Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, a través de apoderada judicial, ejercieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados con la expedición de la sentencia del 10 de marzo de 2016, mediante la cual se confirmó la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja que declaró la nulidad del Oficio S2012-270195ARPRE-GRUPE del 5 de octubre de 2012, que le negó el ascenso al

siguiente grado del escalafón y la consecuente reliquidación de pensión de invalidez del señor Luis Albeiro Ramos Montaño. En consecuencia, solicitó que se dejara sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el día 10 de marzo de 2016 y que se le ordenara a esa autoridad judicial que profiera un nuevo fallo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas. La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señalaron que el 20 de julio de 2013, el señor Luis Albeiro Ramos Montaño interpuso una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad del Oficio S-2012-270195 APRE-GRUPE del 5 de octubre de 2012, por el cual la Policía Nacional negó al señor Ramos Montaño el reconocimiento del reajuste de la pensión de invalidez y el ascenso meritorio conforme lo establece el artículo 66 del Decreto 1091 de 1995, al grado intendente, teniendo en cuenta que la norma aplicable era el Decreto 1790 de 2000 por ser la disposición vigente al momento de la ocurrencia de la lesión.

Indicaron que de dicho proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja, autoridad judicial que mediante sentencia del 17 de julio de 2014 declaró la nulidad del acto administrativo demandado, con base en que el Decreto 1791 de 2000 no derogó tácitamente el Decreto 1091 de 1995, como quiera que no existía contradicción entre ambas disposiciones y regulaban asuntos diferentes y, en consecuencia, se ordenó el ascenso meritorio

del señor Ramos Montaño y la reliquidación de la pensión de invalidez. Manifestaron que inconformes con la decisión, interpusieron el correspondiente recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, donde se precisó que en el caso del señor Ramos Montaño sí se tuvieron en cuenta las circunstancias que rodearon las lesiones que padece, y por tanto, la pensión le fue incrementada en un 4.5%, aspecto que se alegó insistentemente en las etapas procesales y que no fue objeto de análisis ni pronunciamiento por parte de los jueces ordinarios. Señalaron que el recurso interpuesto fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 10 de marzo de 2016, que confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que el Decreto 1091 de 1995 exige para el reconocimiento del ascenso meritorio que la incapacidad sea absoluta y permanente y que haya sido adquirida en actos meritorios del servicio, tal y como sucedía en el caso en estudio. Anotaron que la decisión en segunda instancia no fue adoptada por la mayoría de los magistrados porque el Dr. Félix Alberto Rodríguez, salvó el voto en la providencia mencionada, ya que la incapacidad del 91.93% no podía considerarse como absoluta, requisito exigido por la norma para acceder al ascenso.

3. Fundamento de la petición Mencionaron que la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela cumple los requisitos adjetivos para su procedencia pues se presentó dentro de un tiempo razonable, se agotaron todos los medios de defensa judicial ordinarios y no se cuenta con ningún otro medio extraordinario.

Precisaron que la sentencia objetada incurrió en un defecto sustantivo o material, pues, a su juicio, la autoridad judicial demandada, consideró que al señor Luis Albeiro Ramos Montaño le era aplicable el ascenso meritorio contenido en el artículo 66 del Decreto 1091 de 1995 y, en consecuencia, la reliquidación de la pensión de invalidez que la Policía Nacional le reconoció, por cuanto dicha norma no es incompatible con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, interpretación que desconoció la naturaleza jurídica de los Decretos mencionados, toda vez que en materia de pensiones el Decreto 1796 de 2000 derogó el Decreto 1091 de 1995, por lo que este no era aplicable al señor Ramos Montaño y además desconoció que al pensionado ya se le había incrementado en un 4.5% la pensión de invalidez que devengaba en atención a que las lesiones se presentaron como consecuencia de un combate. Indicaron que la norma aplicable al caso concreto era el Decreto 1796 de 2000, disposición cuya naturaleza jurídica es la de un decreto con fuerza de ley, que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000 y a través de este modificó la carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, sobre aspectos relacionados con el régimen de incapacidades, indemnizaciones, pensiones por invalidez e informes administrativos por lesiones a partir de su vigencia, esto es, desde el 17 de septiembre de 2000 y derogó las disposiciones que le fueran contrarias.

Señalaron que, en atención a lo expuesto, la aplicación del Decreto 1091 de 1995 resultaba improcedente, pues este se expidió en ejercicio de las funciones administrativas del poder ejecutivo, por lo que el Decreto 1796 de 2000 ostenta mayor jerarquía que el Decreto 1091 de 1995 y, por tanto, en caso de contradicciones debe aplicarse la norma de mayor jerarquía. Adujeron que el conflicto de leyes que ocupa el presente asunto, consiste en determinar cuál disposición normativa es aplicable a la pensión de invalidez reconocida al señor Ramos Montaño, para lo que deben tenerse en cuenta los criterios de solución jerárquico, cronológico y de especialidad. Sostuvieron que al revisar cada uno de los criterios, era claro que la norma que regulaba el asunto en estudio era el Decreto 1796 de 2000 y en consecuencia, el acto administrativo que se ordenó anular se encontraba conforme a derecho. Aseguraron que luego de la ocurrencia de las lesiones que sufrió el señor Luis Albeiro Ramos Montaño, esto es, después del 22 de noviembre de 2004, la Policía Nacional inició el trámite establecido en el Decreto 1796 de 2000, por lo que se realizó el informe de lesiones y la calificación médico laboral, actos que dieron origen a la Resolución 347 del 8 de marzo de 2012, mediante la cual se reconoció la pensión de invalidez con base en los porcentajes de la disminución de la capacidad laboral, que para el señor Ramos fue del 91.93%, y en aplicación del Decreto 4433 de 2004.

Advirtieron que ninguna de las normas mencionadas cobija el mérito reconocido. Concluyeron que al señor Ramos Montaño sí se le tuvo en cuenta las circunstancias que rodearon las lesiones padecidas, esto es, que fueron consideradas como actos meritorios del servicio, por lo que la pensión de invalidez fue incrementada en un 4.5%, conforme al régimen aplicable al caso en estudio, por lo que resulta improcedente acceder a las pretensiones, como lo hicieron el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, al anular el acto administrativo y como restablecimiento, ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 1 de septiembre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá1.

Además, vinculó como tercero con interés en las resultas del proceso al señor Luis Albeiro Ramos Montaño.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Boyacá Uno de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá rindió el informe solicitado en los siguientes términos: 1 Folio 30 del expediente.

Indicó que dicha Corporación, al momento de proferir la decisión enjuiciada, luego de hacer referencia a las reglas de la hermenéutica para definir el conflicto de leyes en el tiempo, definidas por la Sala Plena del Consejo de Estado y al comparar los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000, que la norma aplicable al

caso era la contenida en el artículo 66 del Decreto 1091 de 1995, por cuanto el Decreto 1796 de 2000, no reguló lo referente a la incapacidad absoluta en actos del servicio y en tal virtud no hubo una derogatoria, por parte de esta frente al Decreto 1091 de 1995. Precisó que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá no han incurrido en el defecto sustantivo señalado y la decisión objeto de control fue adoptada con base en preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales. 5.2. Luis Albeiro Ramos Montaño El señor Luis Albeiro Ramos Montaño, mediante apoderado judicial, solicitó que la acción de tutela interpuesta por la Policía Nacional fuera negada toda vez que esta contó con todas las oportunidades y garantías procesales pertinentes dentro del proceso ordinario para controvertir las decisiones judiciales adversas a sus intereses, por lo que la solicitud de amparo constitucional no es el mecanismo idóneo para ventilar nuevamente la controversia como si se tratase de una tercera instancia. Indicó que la tesis planteada en la presente demanda fue derrotada en primera y en segunda instancia por los jueces ordinarios, por lo que la acción de tutela busca ser otra instancia, lo cual es improcedente. Precisó que el Decreto 1796 de 2000 en ningún momento derogó el Decreto 1091 de 1995, tal y como lo quiere hacer ver la parte demandante, por lo que la acción de tutela no debe prosperar.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 7 de diciembre de 2016 negó el amparo solicitado por cuanto consideró que la

autoridad judicial demandada, al proferir la decisión objeto de la presente acción, no incurrió en el defecto sustantivo invocado. Las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia tuvieron como fundamento los siguientes argumentos: Manifestó que en el caso en estudio, existe aparentemente un conflicto de leyes, entre el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 1796 de 2000, el cual fue resuelto de manera definitiva por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Indicó que la autoridad judicial demandada, una vez estudiado el asunto con base en los criterios jerárquico, cronológico y de especialidad de la ley, concluyó que para efectos de reliquidar la pensión del señor Ramos Montaño, en lo pertinente al ascenso al grado inmediatamente superior, la norma aplicable era el artículo 66 del Decreto 1091 de 1995. Precisó que no existe duda frente al hecho de que el Decreto 1796 de 2000 no derogó expresamente, ni señaló una disposición en contrario, de la que pudiera predicarse una derogatoria tácita, ni modificó en ningún sentido los beneficios consagrados en el artículo 66 del Decreto 1091 de 1995 para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que adquiera incapacidad sicofísica absoluta y permanente o gran invalidez en actos meritorios del servicio, como sí ocurrió, por ejemplo, respecto de los porcentajes de la disminución de la capacidad sicofísica para liquidar la pensión de invalidez. Mencionó que la misma norma en comento claramente señaló que tendrían derecho, además de los consagrados en ese decreto, al ascenso inmediatamente

superior, es decir, que los demás derechos contemplados en las normas que regulan la liquidación de la pensión de invalidez de los miembros de Policía Nacional no son excluyentes con el ascenso pretendido por el señor Ramos Montaño. Sostuvo que, precisamente, ante la ausencia de disposición en contrario o de una previsión que regulara de manera específica el tema, tal beneficio quedó vigente a favor de los funcionarios en las mismas condiciones en que fue consagrado inicialmente. Adujo que luego de que el Tribunal determinó que el artículo 66 del Decreto 1091 de 1995, era aplicable al caso del señor Ramos Montaño, porque estaba vigente al momento en que ocurrió la lesión, evaluó si este cumplía los requisitos establecidos en la norma para acceder al ascenso pretendido, encontrándose dichos requisitos acreditados y, en consecuencia, concluyó que le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión con el ascenso al grado inmediatamente superior, porque adquirió la incapacidad absoluta en actos meritorios del servicio. Concluyó que la autoridad judicial demandada había aplicado en debida forma la vigencia de los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000, en relación con el ascenso inmediato al grado superior y, por lo tanto, no se configuró el defecto sustantivo alegado por la parte demandante. Señaló que frente a la falta de pronunciamiento de los jueces del conocimiento respecto del aumento de la mesada pensional en un 4.5% en aplicación del numeral 4 del artículo 31 del Decreto 4433 de 2004, que fue planteado por la

Policía Nacional en el recurso de apelación, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Boyacá omitió hacer algún pronunciamiento al respecto. Es decir, se consideró que la autoridad judicial demandada no resolvió uno de los argumentos de la alzada y, por ende, lo procedente era que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional hubieran pedido la adición de la sentencia en el término de ejecutoria de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 del C.G.P. Anotó que la solicitud de adición de la sentencia es el medio eficaz e idóneo para que las partes pidan al juez que se pronuncie sobre cuestiones propuestas y que no fueron resueltas.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la impugnó bajo los siguientes argumentos: Reiteró que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró el derecho al debido proceso al no resolver en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional, con lo cual desatendió lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, en el cual se consagra la obligación del juez de segunda instancia de resolver en su totalidad el recurso de apelación y que su actuación vulneró los derechos fundamentales de la entidad.

Indicó que la Resolución 347 del 8 de marzo de 2012, por medio del cual se le reconoció la pensión de invalidez al señor Luis Albeiro Ramos Montaño dispuso que en cumplimiento del artículo 31 del Decreto 4433 de 2004, la pensión debía aumentarse en un 4.5% sobre el valor inicial, la cual se aplicó en virtud de las circunstancias en que se originó la disminución de la capacidad laboral y por

cuanto la incapacidad fue superior al 90%. Expuso que como la pensión del señor Ramos Montaño se aumentó en un 4.5% resultaba improcedente acceder a las pretensiones que planteó en la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto hacer un doble reconocimiento al demandante afecta los derechos fundamentales a la igualdad y el principio de inescindibilidad de este uniformado sobre los demás miembros de la Policía Nacional, con lo cual también se afecta el erario público. Concluyó que en atención a lo expuesto, es necesario que se protejan los derechos fundamentales y solicitó se revise la controversia y se declare que la autoridad judicial demandada vulneró estos por no resolver en su totalidad el recurso de apelación presentado en el proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación de conformidad con los artículos 32 del decreto 2591 de 1991 y 2 del acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado en relación con la sentencia del 10 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por cuanto no se presentó el defecto sustantivo invocado y en relación con el aspecto no resuelto por la autoridad judicial, consideró que contra este procedía la solicitud de adición

de la sentencia y en consecuencia, la acción de tutela era improcedente, pues se contaba con otro mecanismo de defensa judicial.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo la Nación, Ministerio de Defensa y Policía Nacional pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en atención a que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 10 de marzo de 2016, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del Decreto 1091 de 1995 en la controversia iniciada por el señor Luis Albeiro Ramos Montaño para obtener el ascenso al grado de intendente y la correspondiente liquidación de la pensión de invalidez y omitió resolver todos los aspectos puestos en consideración de la autoridad judicial en el recurso de apelación.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos invocados, toda vez que determinó que el Tribunal Administrativo de Boyacá interpretó en debida forma la vigencia de los Decretos 1091 de 1995 y 1796 de 2000, en relación con el ascenso inmediato al grado superior y, en consecuencia, tenía derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez. Adicionalmente, precisó que frente a los asuntos planteados en el recurso de apelación que no fueron resueltos en la providencia enjuiciada, lo procedente no era acudir a la acción de tutela sino agotar los medios de defensa judicial, que en el caso en concreto era la solicitud de adición de la sentencia proferida por la autoridad judicial demandada, medio idóneo y eficaz. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional interpusieron

impugnación contra la decisión adoptada en primera instancia porque el Tribunal Administrativo de Boyacá, al no resolver la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja, vulneró los derechos fundamentales invocados y reiteró que hacer un doble reconocimiento al señor Ramos Montaño afecta los derechos a la igualad de los demás uniformados y el erario público. Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis: La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. En este caso, la Sala considera que, la entidad demandante, para controvertir la omisión en la resolución de todos los aspectos expuestos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja dentro del proceso adelantado en virtud de la demanda presentada por el señor Luis Albeiro Ramos Montaño contra la Policía Nacional para obtener la nulidad del oficio mediante el cual se negó el ascenso y la reliquidación de la pensión de invalidez, contaba con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, es decir, interponer una solicitud de adición de la sentencia del 10 de marzo de 2016, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso. Con base en dicha solicitud, la parte demandada del proceso ordinario debía poner de presente al Tribunal Administrativo de Boyacá que se había planteado una situación que no fue resuelta, para que se resolviera lo que en derecho correspondiera. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional para determinar si en el caso del señor Luis Albeiro Ramos Montaño, decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se presenta un doble pago que afecta los derechos fundamentales de los demás uniformados y el erario público, por cuanto esta situación no fue resuelta por la autoridad judicial demandada y en consecuencia, la acción de tutela interpuesta es improcedente toda vez que la entidad demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para lograr que dicha autoridad resolviera la situación planteada, esto es, la solicitud de adición de la sentencia. En atención a que la impugnación presentada se limitó al aspecto ya resuelto, la Sala confirmará la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 7 de diciembre de 2016, en el entendido que la decisión de negar la acción de tutela interpuesta se debe a que no se presentó el defecto sustantivo alegado y a que la misma es improcedente para lograr que la autoridad judicial demandada resuelva un aspecto de la litis sobre el cual omitió realizar algún pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera