CE-11001-03-15-000-2016-02563-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCESO – Mecanismo idóneo y eficaz En el caso concreto, la U.T. Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no vincularla como litisconsorte necesario dentro del trámite de la acción de cumplimiento con radicado No. 2014-00290, en la que se profirió una decisión con la que, aseguró, resultó afectada. La Sala advierte que la actora puede acudir ante la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para solicitar la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de cumplimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 133 y 134 de la Ley 1437 de 2011, por falta de notificación de litisconsorte necesario. Ahora, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales de la U.T. Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos. (…) En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia del 29 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero en el entendido que debió declararse improcedente la acción de tutela, pero porque la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 134

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02563-01(AC)

Actor: UNIÓN TEMPORAL VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL TOCAIMA PARA

TODOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unión Temporal Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos contra la sentencia del 29 de septiembre de 2016, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La U.T. Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En

consecuencia, las siguientes pretensiones: (…) SEGUNDA: De conformidad con la protección solicitada, se ordene la Nulidad Absoluta de la Acción de Cumplimiento con Expediente No. 253073333001201400290 01, desde el Auto Admisorio de la Demanda, auto este proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot.

TERCERA: Que en virtud de la nulidad decretada, se ordene la

conformación del Litisconsorcio Necesario, ordenando la vinculación de la

UNIÓN TEMPORAL VIVIENDA DE INTERÉS SOCIALTOCAIMA PARA

TODOS.1

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Que el 2 de abril de 2009, la Alcaldía del municipio Tocaima (Cundinamarca) y la actora celebraron contrato para la ampliación y mejoramiento de vivienda urbana y rural, destinadas a hogares en situación de debilidad, cuyo proyecto fue denominado “Urbanización San Fernando”. 1 Folio 17 del expediente de tutela.

Que, mediante Resolución 815 del 19 de diciembre de 2011, el alcalde municipal confirió los subsidios de vivienda a los beneficiarios del proyecto. Que los subsidios no fueron entregados en su totalidad, razón por la que algunos habitantes del municipio iniciaron contra el municipio de Tocaima acción de cumplimiento de la referida resolución. Que, mediante sentencia del 30 de julio de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot declaró improcedente la pretensión de cumplimiento, por considerar que el acto administrativo cuyo cumplimiento se pretendía no era de carácter general, pues, beneficiaba únicamente a un grupo de personas. Que la anterior decisión fue apelada y la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 2 de septiembre de 2014, la revocó y, en su lugar, ordenó a la Alcaldía de Tocaima que, en el término de 2 meses, diera cumplimiento a la Resolución 815 de 2011 y entregara los

demandantes el subsidio de vivienda de interés social que se les asignó. Que, en cumplimiento de la orden judicial, la alcaldía profirió la Resolución 416 de 2015, por medio de la cual modificó parcialmente la Resolución 815 de 2011 respecto a los beneficiarios que tenían doble postulación y corrigió los nombres, apellidos y números de cédula de algunos beneficiarios para poder entregar de forma efectiva los subsidios. Que el 7 de marzo y el 14 de abril de 2016, la U.T. solicitó a la alcaldía la prórroga de la licencia de construcción y que, mediante oficio del 8 de mayo de 2016, la solicitud fue negada, pues, en cumplimiento de la orden judicial la alcaldía municipal no evidenció progreso alguno en la iniciación de las obras y, entonces, adjudicó a cada uno de los beneficiarios el subsidio en especie.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto procedimental absoluto al no vincularla como litisconsorte necesario, luego de revisar el expediente de la acción de cumplimiento se podía advertir claramente que la U.T. tenía interés directo en las resultas del proceso.

Afirmó que la alcaldía de Tocaima, en cumplimiento de la orden del tribunal, retiró varios subsidios, lo que afectó directamente la ejecución del proyecto multifamiliar “San Francisco”, el que, aseguró, ya se encontraba en ejecución. Sostuvo que la acción de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedencia, incluso el de inmediatez, pues, si bien la sentencia de la autoridad

judicial demandada fue proferida el 2 de septiembre de 2014, el escrito se radicó en el momento en que se enteró de la providencia, además, adujo que, conforme con lo establecido por la Corte Constitucional, dicho requisito debía obviarse cuando la vulneración era permanente.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

5. Intervención del municipio de Tocaima El alcalde municipal de Tocaima solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela porque no cumple con el requisito general de inmediatez, pues la sentencia cuestionada fue dictada hace más de 2 años y la actora no justificó la demora. Además, informó las decisiones que profirió al interior del proceso del proyecto de vivienda, en cuanto a la entrega de los subsidios.

6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2016, rechazó por improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, pues, si bien es cierto la parte actora alegó tener conocimiento alguno de la sentencia reprochada solo hasta el 8 de mayo de 2016, advirtió el a quo que la providencia fue notificada en debida forma a la Alcaldía del municipio de Tocaima, quien tenía participación en la unión temporal, entonces, no existía excusa que justificara la no interposición de la acción en tiempo.

7. Impugnación La U.T. Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos impugnó la providencia de

primera instancia. En concreto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y manifestó que no era posible que interpusiera la acción de tutela en tiempo porque no fue vinculada al trámite de la acción de cumplimiento y no conocía las decisiones. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto

otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la 2 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de

tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, la U.T. Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no vincularla como litisconsorte necesario dentro del trámite de la acción de cumplimiento con radicado No. 2014-00290, en la que se profirió una decisión con la que, aseguró, resultó afectada. La Sala advierte que la actora puede acudir ante la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para solicitar la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de cumplimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 133 y 134 de la Ley 1437 de 20115, por falta de notificación de litisconsorte necesario. 5 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…) Ahora, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales de la U.T. Vivienda de Interés Social Tocaima para Todos. Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales,

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

(…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si

ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de

ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 6. El a quo rechazó por improcedente la acción de tutela por considerar que no cumplió con el requisito de inmediatez, lo cual resulta desacertado, en el entendido de que no puede exigirse dicho requisito en el presente caso, porque justamente la controversia radica en que la U.T. no tuvo conocimiento de la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia del 29 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero en el entendido que debió declararse improcedente la acción de tutela, pero porque la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 6 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 29 de septiembre de 2016, proferida por la

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591

de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ