CE-11001-03-15-000-2016-02567-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, se debe tener en cuenta que el juez de primera instancia sustentó la negativa de protección de los derechos fundamentales en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad (…) Para esta Sección los argumentos del juez de primera instancia no fueron refutados por la impugnación sino que, al contrario, son reafirmados por el actor cuando asegura que implementará todos los mecanismos de defensa que estén a su alcance para demostrar que no puede adelantarse válidamente el proceso ejecutivo. Esta es, sin duda, una muestra clara sobre la intención de adelantar la tutela como un recurso paralelo para la protección de sus derechos lo cual es incompatible con la naturaleza del amparo constitucional en los términos del artículo 86 Superior (…) ninguno de los argumentos presentados por el impugnante constituye una razón válida que justifique no acudir a los medios ordinarios de defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, DC, catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02567-01(AC)

Actor: EDUARDO SÁNCHEZ CAICEDO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA; TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud EDUARDO SÁNCHEZ CAICEDO presentó la acción de tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, que condenó al actor a la acción de repetición instaurada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, y contra el auto del 5 de septiembre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que libró el mandamiento ejecutivo en su contra.

La pretensión que formuló el actor se concreta en que se tutelen los derechos invocados, así como en ordenar que se dejen sin efecto todas las actuaciones posteriores al auto admisorio de la demanda. 1.2. Hechos En resumen, de los hechos narrados por la actora en la demanda se puede inferir lo siguiente: 1.2.1. Indicó que trabajó para la Universidad Distrital Francisco José de Caldas desde marzo de 1990 hasta mayo de 2000, cuando se le reconoció la pensión de jubilación. El último cargo que ejerció fue el de profesional especializado con funciones de liquidador en la oficina de recursos humanos. 1.2.2. Aclaró tuvo una dirección de residencia mientras estuvo vinculado con la

Universidad pero que después se mudó a otra vivienda. 1.2.3. Señaló que dentro de sus funciones tuvo que liquidar las condenas impuestas a la Universidad en los procesos laborales administrativos instaurados por varios servidores. Advirtió que en esos casos no tuvo en cuenta los intereses ni la indexación, por lo que la entidad pagó un valor inferior al que estaba obligada. 1.2.4. Como consecuencia de ello se inició un proceso ejecutivo que fue terminado por una transacción por una suma superior a los trescientos millones de pesos. 1.2.5. Una vez efectuado el pago de esa suma la Universidad inició acción de repetición en su contra por los perjuicios causados por la interposición de la demanda ejecutiva. En esta demanda el apoderado del centro de educación superior señaló una dirección de notificación errada, ya que ese no era su lugar de residencia. 1.2.6. Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” admitió la demanda y ordenó que la notificación se efectuara en la dirección suministrada por la Universidad, la cual no fue posible realizar ya que él no vivía en esa dirección. 1.2.7. Indicó que mediante auto del 19 de febrero de 2004 el Tribunal ordenó su emplazamiento y el 25 de marzo le designó curador ad litem, quien contestó la demanda de manera extemporánea. 1.2.8. El 22 de diciembre de 2004 el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda de repetición porque la Universidad no acreditó el pago total de la condena. 1.2.9. Debido a la apelación interpuesta por la Universidad, el 8 de noviembre de

2007 la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y declaró su responsabilidad personal y la obligación de pagar más de doscientos millones de pesos, lo que llevó a que esa institución instaurara una demanda ejecutiva en su contra. 1.2.10. Advirtió que el 5 de septiembre de 2014 la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago incluyendo los intereses moratorios. Sobre la notificación de este acto, el demandante en tutela previno que la Universidad presentó al Tribunal la constancia de haber enviado la citación para notificación personal a la dirección donde reside actualmente. 1.3. Fundamentos El actor argumentó que la Universidad tenía conocimiento de la dirección actual de su domicilio porque para el pago de la mesada pensional le presenta trimestralmente el certificado de supervivencia en el que informa la dirección de residencia. De hecho a este lugar le ha enviado varios documentos como la notificación de la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal en el año 2000 y la solicitud para rendir declaración en un proceso disciplinario en el año 2001. Bajo esas condiciones concluyó que el apoderado de la Universidad actuó de mala fe y faltó a la ética profesional pues informó una dirección de residencia incorrecta, afirmó que había hecho las gestiones para averiguar el lugar de vivienda y solicitó que se practicara el emplazamiento. Por último indicó que la curadora ad litem contestó la demanda extemporáneamente y no alegó de conclusión por lo que no tuvo representación real dentro del proceso. 1.4. Petición de amparo El actor solicita que sean tutelados sus derechos fundamentales y que en

consecuencia, se dejen sin efectos todas las actuaciones posteriores al auto admisorio de la demanda emitidas por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso 2003-007, de manera que se surta la notificación personal en debida forma. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 6 de septiembre de 2016, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas (fl. 14). 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes (fls. 15 ss) se recibieron las siguientes respuestas: 1.6.1. El jefe de la oficina asesora jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas consideró que la acción de tutela es improcedente ya que el actor persigue la protección de derechos que no son fundamentales y además cuenta con otros medios de defensa judicial, pues puede proponer la excepción de falta de notificación en la ejecución de la sentencia y presentar el recurso de revisión. 1.6.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, relacionó los hechos adscritos a la tutela, reprodujo algunos de los párrafos que sustentaron la decisión de responsabilidad en contra del actor e indicó que en ningún momento el Tribunal Administrativo de Cundinamarca actuó de manera apresurada o negligente sino que, al contrario, tramitó en debida forma la ausencia de una dirección para encontrar al señor SÁNCHEZ CAICEDO. En la misma medida no existe razón

alguna que permita censurar las actuaciones de esa Sección ya que “no había razones para declarar de oficio la nulidad de lo actuado por indebida notificación del demandado (…)”. Precisó que el emplazamiento es un instrumento para garantizar los derechos de quien no se hace presente en el proceso y señaló que en caso de probarse que el apoderado de la Universidad obró de mala fe podría prosperar la acción de tutela para proteger los derechos invocados por el actor. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” relacionó los hechos adscritos a la acción de tutela, estableció los fundamentos legales de la figura del emplazamiento (art. 30 de la Ley 794 de 2003) y afirmó que en el proceso de repetición se cumplieron todas las previsiones normativas pertinentes: “Fue así, como mediante providencia del 19 de febrero de 2004 se ordenó el emplazamiento y se establecieron dos medios de comunicación para su fin, esto es, El Tiempo y la emisora Base (sic) de la cadena Caracol, medios que como todos conocemos son de amplia circulación nacional, seguidamente la Universidad Distrital dispuso su publicación en el Diario El Tiempo, como se advierte a folio 25 del cuaderno de repetición, posterior a ello, y teniendo en cuenta que el emplazado no compareció al proceso se procedió a nombrar curador ad liten (sic) para su defensa sin que esto constituya per se vulneración al debido proceso y derecho de defensa como se empezará a explicar.” Indicó que el emplazamiento constituye una herramienta de protección de los derechos de quien no asiste al proceso, lo cual se aplicó atendiendo la buena fe y

la lealtad de la contraparte, la Universidad Distrital. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016 declaró la improcedencia del amparo deprecado. Advirtió que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad en la medida en que puede presentar la nulidad establecida en los artículos 133 y 134 del Código General del proceso. Al respecto concluyó: “Entonces, la indebida o falta de notificación del auto admisorio de la demanda puede proponerse como excepción en el proceso ejecutivo en el que se invoca como título la sentencia expedida en el proceso posiblemente viciado con la nulidad. Es decir, que el proceso ejecutivo que la Universidad Distrital inició contra Eduardo Sánchez Caicedo es el escenario para que ejerza la defensa y discuta la indebida o falta de notificación como excepción frente al mandamiento de pago”. Esa Sala comprobó a través del sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial que el 22 de agosto de 2016 la Universidad Distrital allegó la constancia de haber enviado la citación al demandado para notificarse personalmente del mandamiento ejecutivo. Dedujo que cuando esa actuación se surta el actor podrá presentar la excepción correspondiente. 1.8. Impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia pues consideró que no es claro que el Tribunal pueda declarar la nulidad por indebida notificación en contraste con la decisión que en segunda instancia tomó la Sección Tercera del Consejo de Estado. Agregó que es posible que la excepción no prospere por no poder probar la mala fe de la Universidad. Sobre las actuaciones del proceso ejecutivo señaló lo

siguiente: “Cabe anotar que precisamente mediante auto interlocutorio de fecha 05 de Diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso ejecutivo, requirió a la Universidad Distrital en el sentido de que informara sobre el porqué dirigió la notificación personal a la Calle 135 No. 29-31 Apartamento 201 hoy según la nueva nomenclatura urbana de Bogotá, calle 134A No. 18-31 apartamento 201, de esta ciudad, cuando en el libelo de la demanda había citado otra dirección, EXPLICACIÓN QUE

AUN NO LA DADO (sic)”.

Insistió en que se hace necesario que proceda la acción de tutela aunque anunció que “dentro del proceso en mención presentare (sic) todas y cada una de las razones que tengo, para hacer valer mis derechos procesales, mas no fundamentales, seguro que no proceder como funcionario público no tubo (sic) tacha alguna”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. . Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar al determinar, a partir de los argumentos dados en la impugnación, si cumple con los requisitos de procedencia adjetiva.

Superado este asunto, se establecerá si existe o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte demandante en su escrito inicial.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto.

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como

expresamente lo indica la decisión de unificación. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, se verificará que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos

generales de procedibilidad y superados éstos, se entrará al estudio de la impugnación y al fondo del asunto de ser el caso.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva. Requisito de subsidiariedad En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, se debe tener en cuenta que el juez de primera instancia sustentó la negativa de protección de los derechos fundamentales en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La impugnación se limitó a cuestionar esa decisión indicando que es posible que el Tribunal niegue la nulidad en la medida en que la sentencia de segunda instancia dentro de la repetición fue expedida por el Consejo de Estado. Además señaló que podría no probar la mala fe de la Universidad cuando no aportó la dirección correcta al proceso. La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 soportó el requisito de la subsidiariedad en el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y en el hecho de que el amparo no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes debatan la controversia llevada ante los jueces. De esa sentencia vale la pena citar los siguientes párrafos: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la

vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En otras palabras, se trata de una garantía excepcional, subsidiaria y autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que a las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los derechos que tienen origen en la ley.

41. Adicionalmente, este mecanismo sólo puede operar cuando todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente. En este sentido, la acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión. Si las acciones y recursos judiciales ordinarios y extraordinarios han operado adecuadamente, nada nuevo tendrá que decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos.” En este caso es evidente que este requisito adjetivo es incumplido. Para esta

Sección los argumentos del juez de primera instancia no fueron refutados por la impugnación sino que, al contrario, son reafirmados por el actor cuando asegura que implementará todos los mecanismos de defensa que estén a su alcance para demostrar que no puede adelantarse válidamente el proceso ejecutivo. Esta es, sin duda, una muestra clara sobre la intención de adelantar la tutela como un recurso paralelo para la protección de sus derechos lo cual es incompatible con la naturaleza del amparo constitucional en los términos del artículo 86 Superior. Contrario a lo afirmado por el actor, mediante la solicitud de nulidad consignada en los artículos 133 y 134 del Código General del proceso7, puede propender por la 7 “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” (…) Artículo 134. Oportunidad y trámite.

Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia

de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. garantía de sus derechos procesales y obviamente por la reparación de los derechos fundamentales invocados en la presente acción. Adicionalmente la Sección considera que ninguno de los argumentos presentados por el impugnante constituye una razón válida que justifique no acudir a los medios ordinarios de defensa. Esas hipótesis no tienen la capacidad de desvirtuar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando confirme que realmente existió una irregularidad, tome las medidas para proteger las prerrogativas del actor. De hecho, como él mismo señala, en la actuación registrada el 5 de diciembre de 2016 el Tribunal demandado solicitó que la Universidad rinda un informe en el que explique por qué relacionó una dirección diferente en la demanda de la acción de repetición a la que habría sido informada por el tutelante. Bajo esas condiciones la Sección concluye que la acción de tutela presentada por la actora es improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad por lo que confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2016, que declaró la improcedencia de protección de derechos fundamentales impetrada por EDUARDO SÁNCHEZ CAICEDO.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secretaría de la Sección Tercera, el expediente que corresponde a la acción de repetición número 2003-007, interpuesta por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra EDUARDO SÁNCHEZ CAICEDO, que fue facilitado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.”

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera