CE-11001-03-15-000-2016-02578-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADANo existe criterio unificado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia [L]a autoridad judicial accionada hizo énfasis en el periodo anterior al 17 de febrero de 1995, a fin de resaltar que para ese momento la [actora] superaba con creces la experiencia que le permite acceder a la prestación reclamada, la cual también fue adquirida durante el tiempo que obtuvo la primera especialización (año 1992); mientras la DIAN, hizo hincapié en el empleo que dicha funcionaria desempeñó a partir de la fecha antes señalada (Especialista en Ingresos Públicos III Nivel 42 Grado 33), para el cual como requisito mínimo se requería el título de postgrado, motivo por el cual argumentó, que la única especialización que para ese entonces tenía la servidora pública, era insuficiente para obtener la prima técnica. A juicio de la Sala, el análisis que antecede de un lado revela, que la providencia controvertida contrario a lo que argumenta la DIAN, no predicó que la obtención del título de postgrado, como un requisito adicional a las condiciones mínimas para desempeñar el empleo, no sea necesario para el reconocimiento de la mencionada prestación, y por ende, tampoco se advierte desconocimiento de las normas que consagran la misma o de los pronunciamientos judiciales que sobre el particular ha realizado la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por otra parte se evidencia, que la DIAN para sustentar el amparo solicitado, limitó el

análisis de la experiencia altamente calificada de la [actora] desde el 17 de febrero de 1995, sin tener en cuenta que la providencia cuestionada también realizó el estudio respectivo con anterioridad a dicha fecha, para lo cual se remontó al 17 de marzo de 1977, haciendo especial énfasis en los empleos desempeñados en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991. (…) ante la ausencia de un fallo de unificación sobre la referida prima, no puede considerarse que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente al sustentar su tesis en una de las alternativas interpretativas existentes, y por ende, haber resaltado la amplia experiencia que adquirió en el sector hacendario la [actora].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2117 DE 1992ARTÍCULO 116 / DECRETO 1724 DE 1997

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la experiencia altamente calificada para el reconocimiento de la prima técnica y las dos posturas válidas que se han desarrollado al interior de la Sección Segunda de esta Corporación, consultar las sentencias del 10 de julio de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-04433-01, C.P, Alberto Yepes Barreiro (E), del 25 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-0002015-00175-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, del 5 de mayo de 2016, exp. 1100103-15-000-2015-03322-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, del 8 de junio de 2016,

exp. 11001-03-15-000-2016-00088-01, C.P. Rocío Araujo Oñate y del 25 de mayo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-00004-01, C.P. Rocío Araujo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02578-01(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), contra la sentencia del 20 de abril de 2017 de la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 31 de agosto del 20161, en la Secretaría General de esta Corporación, la DIAN presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con la sentencia del 25 de febrero de 2016, que en segunda instancia resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento con radicado No. 76001-23-33-000-2013-00239-01, presentada

por la señora Ruby Muñoz de Vargas, ordenando el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Solicitó que se deje sin efectos la providencia antes señalada, y se le ordene a la parte accionada proferir una nueva decisión, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso. Fundamentó la solicitud de amparo argumentando, que el fallo cuestionado es contrario al precedente del Consejo de Estado2 y a la normatividad que reconoce la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada3, según los cuales para devengar este beneficio se deben acreditar requisitos adicionales a los exigidos para el ejercicio del cargo, de manera tal que en el caso de la señora Ruby Muñoz de Vargas, no podía tenerse en cuenta el tiempo 1 Folio 1. 2 En respaldo de su dicho citó las siguientes providencias: 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de mayo de 2015, rad. “2012-00255”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de tutela del 22 de marzo de 2013, rad. 11001-03-15-000-2012-01204-00. 3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 17 de noviembre de 2011, rad. 25000-23-25-000-2009-00381-01. 4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de marzo de 2012, rad. 25000-23-25-000-2009-00538-01.

1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 21 de octubre de 2010, rad. 25000-2325-000-2002-12838-01. 6) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1° de junio de 2006, rad. 25000-23-25-000-2001-00733-01. 3 Alegó que se desconocieron los siguientes preceptos: Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991; artículos 1, 2 y 5 de la Resolución N° 3682 de 1994 de la DIAN; Resolución N° 8011 del 23 de noviembre de 1995 de la DIAN; articulo 2 del Decreto 1268 de 1999; y el Decreto 1724 de 1997. desempeñado después de la especialización en Gerencia Tributaria (obtenida en 1992), toda vez que con dicho título se acreditó una de las exigencias mínimas para el empleo de Especialista en Ingresos Públicos III Nivel 42 Grado 33, en el que fue nombrada el 17 de febrero de 1995.

Agregó que, tampoco podía tenerse en cuenta la experiencia adquirida después de la especialización en Alta Gerencia del año 1999, porque fue obtenida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1999, de manera tal que no se cumplieron los requisitos exigidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. La señora Ruby Muñoz de Vargas, el 2 de diciembre de 20114, solicitó a la DIAN el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de que trata el Decreto 1661 de 1991, teniendo en cuenta que para esa fecha cumplía los requisitos para acceder a la citada prima, pues contaba con más de tres años de experiencia adicional y tenía el título de especialista. 2.2. El Director General de la DIAN, mediante oficio número 100000202-000575 del 9 de abril de 20125, respondió la anterior solicitud indicando, que “…a la luz de la normatividad que gobierna el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y conforme con la postura jurisprudencial sobre el asunto, no es posible acceder favorablemente a la presente petición, advirtiendo que contra la presente decisión procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo”. 2.3. Inconforme con lo resuelto, la señora Muñoz de Vargas, interpuso recurso de reposición que fue desatado por el Director General de la DIAN con la Resolución número 004156 del 7 de junio de 20126, que confirmó la negativa al considerar que “…en el caso que nos ocupa no se encontró petición de reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada distinta a la que motiva esta actuación administrativa, lo que comporta que la petente antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, haya solicitado el reconocimiento de este emolumento, por lo tanto no se acogió oportunamente al

procedimiento dispuesto por las normas de carácter general e internas de la DIAN para el efecto, lo que representa que la petición elevada resulta inoportuna o extemporánea, argumento que refuerza despachar en forma desfavorable la solicitud”. 4 Folios 46 a 47 del C. 1, del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76001-23-33-000-2013-00239-01. 5 Folios 2 a 8 del C. 1, del expediente antes señalado. 6 Folios 9 a 17 del C.1, del referido expediente 2.4. Con fundamento en lo anterior, la señora Ruby Muñoz de Vargas ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN, correspondiendo en primera instancia su conocimiento al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en fallo del 17 de marzo de 20147 inaplicó por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 19928, por abierta violación del artículo 125 de la Constitución Política y negó las pretensiones de la demanda al considerar que: “…se encuentra establecido que la vinculación de la accionante no fue efectuada vía concurso público de méritos, por el contrario está plenamente probado que accedió al cargo en razón de una incorporación automática a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Luego entonces, el reclamo del derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada no dispone de sustento legal que le otorgue existencia, y en efecto, deberán negarse todas las pretensiones de

la demanda, por cuanto resulta inane verificar los otros requisitos exigidos por la ley para otorgar los derechos que se impelen”. 2.5. La señora Muñoz de Vargas, apeló la sentencia de primera instancia, recurso que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 20 de agosto de 20159, que dispuso (i) confirmar parcialmente la decisión del 17 de marzo de 2014 y (ii) revocar el numeral tercero de la parte resolutiva, que condenó en costas y agencias en derecho a la demandante. Del fallo respectivo se destacan las siguientes consideraciones: “(…) Se evidencia que la señora Ruby Muñoz de Vargas en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto Extraordinario No. 2117 de 29 de diciembre de 1992, fue inscrita en la planta de personal de la DIAN a partir del 1º de junio de 1993, pero no se encuentra dentro del expediente documento alguno que certifique la inscripción en carrera administrativa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solo obran los documentos que acreditan la inscripción automática en carrera administrativa. En ese orden, es claro que la actora no podía reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática, es inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política y al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública. En ese sentido la señora Ruby Muñoz de Vargas no demostró que desempeño los cargos en propiedad y como resultado de un proceso de

selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes. En consecuencia, no es viable entrar a estudiar las demás 7 Folios 281 a 290 de C.1, del expediente en mención. 8 Mediante dicha norma se realizó una incorporación automática de empleados de carrera a la planta de personal de la DIAN. 9 Folios 362 a 384 del C. 1, del mencionado expediente. exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 y desarrolladas en la Resolución No. 3682 de 16 de agosto de 1994, para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada”. 2.6. Contra la anterior decisión la señora Ruby Muñoz de Vargas presentó acción de tutela, que fue decidida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 10 de febrero de 201610, a través del cual (i) se ampararon los derechos al debido proceso e igualdad, (ii) se dejó sin efectos la sentencia del 20 de agosto de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, y (iii) se le ordenó a la misma proferir una nueva decisión teniendo en cuenta su propio precedente, según el cual, la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN tiene soporte constitucional, y por ende, quienes fueron vinculados bajo dicha modalidad, cumplen el requisito de desempeño del cargo en propiedad, que se exige para acceder a la referida prima. 2.7. Teniendo en cuenta lo ordenado en sede de tutela, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dictó sentencia del 25 de febrero de 201611,

en la que (i) revocó el fallo del 17 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, (ii) declaró la nulidad de las resoluciones de la DIAN que le negaron a la señora Ruby Muñoz de Vargas el reconocimiento de la prima por formación avanzada y experiencia altamente calificada y, en consecuencia, (iii) ordenó a dicha entidad cancelar la misma en el 50% de la asignación básica mensual, desde el momento en que fue incorporada a la planta de personal (22 de agosto de 1991), aclarando que no constituye factor salarial. Precisó que dicho reconocimiento, en virtud de la prescripción trienal, surtiría efectos a partir del 2 de diciembre de 2009. Para tal efecto, luego de realizar algunas consideraciones sobre la mencionada prestación, destacó que el artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 estableció un régimen de transición frente a la misma, el cual “implicó que independientemente de la fecha en la que se solicitara la prima técnica, era dable continuar aplicando el régimen previsto en el Decreto 1661 de 1991 siempre y cuando la persona interesada reuniera los requisitos exigidos durante su vigencia. O, dicho de otro modo, no es dable entender que solo a quienes se les haya otorgado formalmente la prima antes del Decreto 1724 de 1997, bajo los requisitos del Decreto 1661 de 1991, tuvieran derecho a continuar gozando de aquella, sino todos aquellos que materialmente cumplieran con los requerimientos”. Aseveró que, contrario a lo señalado en el fallo de tutela del 10 de febrero de 2016, el Consejo de Estado en su línea jurisprudencial “había indicado que la

inscripción automática a carrera prevista para la DIAN era inaplicable y por tanto no permitía extender los beneficios de la carrera administrativa a quienes no habían concursado para sus cargos”; empero, que exclusivamente para cumplir la 10 Folios 407 a 415 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76001-23-33-000-2013-00239-01. 11 Folios 418 a 432 del expediente antes señalado. orden de amparo, aplicaría “el criterio expuesto en las sentencias del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2014 y 29 de enero de 2015, según las cuales, la incorporación e inscripción automática en el sistema de carrera de la DIAN ordenadas por el Decreto 2117 de 1992, equivale a un nombramiento en propiedad, para efectos de acceder a la prima técnica”. En ese orden de ideas, frente al caso concreto consideró lo siguiente: “(…) en cuanto al cumplimiento de los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por parte de la señora Ruby Muñóz (sic) de Vargas, tenemos lo siguiente: Se vinculó a la DIAN el 17 de marzo de 1977, y en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, desempeñó los cargos de Profesional Universitario 4034, Especialista en Ingresos Públicos III 42-33-34, Investigador TAC, Jefe de Grupo, Delegado de representación Externa, Inspector III 307-07, inspector IV 308-08. Fue incorporada a la planta de personal mediante los siguientes actos

administrativos: Decreto No. 1045 del 1 de agosto de 1988 del cual tomó posesión el 10 del mismo mes y año en el cargo de Jefe de División ; Decreto No. 2671 del 2 de noviembre de 1990 del cual tomó posesión el 27 del mismo mes y año en el cargo de Jefe de División 2040 Grado 9; Resolución No. 3358 del 22 de agosto de 1991 del cual tomó posesión el 26 del mismo mes y año en el cargo de Profesional Tributario 40 Grado 34; Resolución No. 001 del 2 de agosto de 1999 del cual tomó posesión el mismo día en el cargo de Especialista en Ingresos Públicos III 42-34 y Resolución No. 0006 del 4 de noviembre de 2008 del cual tomó posesión el mismo día en el cargo de Inspector III 307-07. Acreditó los títulos de Profesional en Economía y Especialista en Gerencia Tributaria, requeridos para el desempeño de los cargos. Adicionalmente acreditó el título de Especialista en Alta Gerencia, es decir, postgrado o especialización cuyo tiempo de estudio fue superior a un año. Al revisar la documental allegada al proceso se observa que en el folio 40 del Cuaderno 1, se encuentra la Certificación expedida por la Subdirección de Gestión de la DIAN, de la cual se concluye que la demandante cumple con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad toda vez que fue incorporada de manera automática a la planta de personal e inscrita en carrera administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 116 de del

Decreto 2117 de 1992 y a través de la Resolución No. 03358 de 22 de agosto de 1991, se nombró, entre otros, a la demandante como funcionaria de la tributación como Profesional Tributario 40-34. (fl. 146). En consecuencia, en atención a las directrices del fallo de tutela de 10 de febrero de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 17 de marzo de 2014 que negó las pretensiones de la demanda y en lugar se accederá a ellas para lo cual se anularán los actos demandados y se ordenará el restablecimiento del derecho ordenando a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN que reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la señora RUBY MUÑOZ DE VARGAS, en el 50%, según lo dispuesto por el Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de la DIAN, desde el 22 de agosto de 1991 fecha en que fue incorporada a la planta de personal en cumplimiento del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. El citado porcentaje no constituirá factor salarial para ningún caso, según lo dispone el artículo 2º, numeral 1º de la citada normatividad. Dicho reconocimiento, en virtud del fenómeno prescriptivo trienal previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, surtirá efectos a partir del 2 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta para efectos de determinar su

cuantía, con sujeción a los topes legales, los estudios realizados y la experiencia adquirida en el marco de la normativa que ha venido implementando la DIAN, a través de las Resoluciones Nos. 3682 de 16 de agosto de 1994, 8011 de 1995 y 2227 de 2000.”. 2.8. La DIAN solicitó la aclaración de la sentencia antes descrita, particularmente en su parte resolutiva, porque indicó que la prima reconocida no constituye factor salarial, aunque las normas que resultan aplicables señalan lo contrario12. 2.9. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo Estado, mediante providencia del 5 de mayo de 2016, aclaró el numeral 4° de la parte resolutiva del fallo de 25 de febrero de 201613, precisando que la prima técnica reconocida a la señora Ruby Muñoz de Vargas sí constituye factor salarial, como quiera que fue reconocida por formación avanzada y experiencia altamente calificada. La anterior decisión fue notificada por estado del 10 de junio de 2016.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 7 de diciembre de 201614, la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado15 admitió la acción de tutela interpuesta, y ordenó 12 Folios 438 a 439, C. 1 del referido expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 442 a 452, C. 1, del mencionado expediente. 14 Folios 137-138. 15 Resulta necesario aclarar que la Sección Cuarta que decidió la presente acción de tutela en

primera instancia, estuvo conformada por una Sala de Conjueces, como quiera que los titulares de aquella manifestaron su impedimento para conocer el presente asunto, debido a que con anterioridad como se ilustró en el acápite de hechos probados (numeral 2.6), se pronunciaron frente al mismo al resolver la acción constitucional que presentó la señora Ruby Muñoz de Vargas contra la sentencia del 20 de agosto de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (Fls. 117A-136). su notificación a los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, a fin de que ejercieran el derecho a la defensa. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada La Magistrada Ponente de la providencia que se pretende dejar sin efectos en esta oportunidad, mediante escrito radicado el 16 de diciembre de 201616, reiteró las razones que expuso en el fallo de 25 de febrero de 2016, resaltando que al dictar el mismo atendió la orden proferida en sede de tutela por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, consistente en aplicar algunos pronunciamientos sobre la incorporación automática de personal al sistema de carrera de la DIAN, pese a que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sección Segunda de la Corporación, tal forma de vinculación carece de validez. Agregó, que accedió a las pretensiones de la demanda de la señora Ruby Muñoz de Vargas, “puesto que, si bien el Decreto Reglamentario 1724 de 1997 aumentó los requisitos para acceder a dicho beneficio, excluyendo del mismo, entre otros, a

los profesionales, al momento de expedición de dicha norma, ella ya reunía las exigencias inicialmente contempladas en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, pues, para ese entonces, además de un título de especialización, ya contaba con más de 10 años de experiencia adicional a la exigida para ocupar el cargo de Profesional Tributario que desempeñó, del 26 de agosto de 1991 a 16 de febrero de 1995”. 3.3. Fallo de primera instancia En sentencia del 20 de abril del 201617, la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, porque “aún cuando la tutela que aquí se falla no cuestiona la sentencia de tutela sino su acatamiento judicial, en realidad pretende revisar nuevamente el caso que fue objeto de tutela”. Lo anterior, en atención a que la providencia controvertida se dictó en cumplimiento del fallo de tutela del 10 de febrero de 2016 de la Sección Cuarta de esta Corporación. Concluyó, que no se cumple con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción constitucional contra decisiones judiciales. 3.4. Impugnación Dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo antes descrito, la DIAN impugnó el mismo y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: Afirmó que, si bien la providencia que se pretende dejar sin efectos se dictó en cumplimiento de un fallo de tutela, debe precisarse que la misma después de

16 Folios 141-148. 17 Folios 155-168. determinar que la señora Ruby Muñoz de Vargas ingresó de manera automática al sistema de carrera de la DIAN, pasó a analizar si aquella cumplió los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, lo cual no fue materia de análisis con anterioridad en sede de tutela, sino únicamente en el fallo del 25 de febrero de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Indicó que, “es claro que no se está procediendo contra el fallo de tutela como lo estima la providencia impugnada, sino contra los argumentos para considerar que la señora Ruby Muñoz de Vargas cumplía con los requisitos” de la referida prestación. A renglón seguido, reiteró los argumentos que expuso en el escrito de tutela para justificar la presunta vulneración del derecho al debido proceso. 3.5. Trámite en segunda instancia 3.5.1. Encontrándose el expediente para dictar fallo de segunda instancia, se advirtió que la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta de esta Corporación, no vinculó en su calidad de tercero con interés en las resultas del proceso, a la señora Ruby Muñoz de Vargas, quien fue favorecida con la sentencia que la DIAN controvierte a través de la acción de tutela. Ante la situación precedente, mediante auto del 23 de mayo de 201718, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se dispuso poner en conocimiento de la señora Ruby Muñoz de Vargas

su falta de vinculación al presente trámite desde la primera instancia, para que dentro de los 3 días siguientes a su notificación, (i) alegara la nulidad, (ii) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin invocar aquella o, guardara silencio, teniendo en cuenta que en estos dos últimos eventos, la mencionada irregularidad quedaría saneada. En respuesta al requerimiento, la referida ciudadana, a través de apoderado, solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia por las siguientes razones: Indicó que en esta oportunidad “estamos frente a un debate de tutela contra tutela, que la jurisprudencia ha establecido que no es procedente”. Manifestó su inconformidad con las afirmaciones realizadas por la DIAN, sobre el presunto incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues como lo determinó el Consejo de Estado en la providencia cuestionada, acreditó los mismos. Sostuvo que “no es cierto que el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos hayan fijado como precedente que la experiencia se contabilizar (sic) a partir del título de especialización, en un cargo para el cual dicho título no 18 Folios 181-182. es requisito indispensable; en la jurisprudencia siempre se ha afirmado que la experiencia altamente calificada es aquella contabilizada a partir del título de formación avanzada”. En respaldo de su dicho, citó algunas sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado19. Argumentó que la providencia que reconoció en su favor la mencionada prestación, no incurrió en algunas de las causales específicas de procedibilidad de

la acción de tutela contra providencias, y por el contario, debe tenerse en cuenta que la acción constitucional se presentó el 31 de agosto de 2016 en desconocimiento del requisito de inmediatez, comoquiera que el fallo que se pretende dejar sin efectos fue proferido el 25 de febrero del mismo año. 3.5.2. Asimismo, se advirtió que tampoco fue vinculado el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a pesar del interés que le asiste en el presente trámite porque la sentencia controvertida a través de la acción de tutela de la referencia, revocó la providencia que dictó dicho Tribunal el 17 de marzo de 2014. En atención a lo expuesto, mediante auto del 29 de junio de 2017 y en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se dispuso poner en conocimiento del referido Tribunal la anterior situación, empero el mismo guardó silencio20.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 20 de abril de 2017, dictado por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿La DIAN al interponer la acción objeto de estudio, incumplió el requisito adjetivo de procedibilidad, de no cuestionar por vía de la acción de tutela una

providencia de la misma naturaleza? 2.2. En caso negativo, ¿la DIAN acreditó los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, que no fueron verificados por el A quo? 19 1) Subsección B, del 17 de noviembre de 2011, Rad. 2009-381, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) Subsección A, del 23 de agosto de 2012, Rad. 2010-765, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 3) Subsección A, del 22 de mayo de 2014, Rad. 54001-23-33-000-2012-00151-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4) Subsección B, del 29 de enero de 2015, Rad. 54001-23-33-0002012-00152-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Folios 201-202,206. 2.3. De superarse los referidos requisitos, ¿la sentencia del 25 de febrero de 2016, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, vulneró el derecho al debido proceso de la DIAN, al reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en favor de la señora Ruby Muñoz de Vargas? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,21 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas s