CE-11001-03-15-000-2016-02582-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO El defecto que se alega en el presente asunto es el referido al desconocimiento del precedente. En este caso, el que, según UNCFP, fijó la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias SU-230 de 2015 al extender los efectos de la sentencia C-258 de 2013, a todos los regímenes especiales de pensión (…) es claro para este juez constitucional que para calcular el IBL en el presente caso, se debe acudir a lo establecido que en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por encontrarse en el segundo supuesto de la regla fijada por la Corte Constitucional en el numeral 4.3.6.3 de la sentencia C-258 de 2013, que fue extendida a todos los regímenes especiales de pensión con la sentencia SU-230 de 2015. En conclusión de lo anterior y en aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y la SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL del señor AB será …el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión… o debió cotizar, pues considera esta Sala que cuando el empleador no cotizó sobre lo que era su obligación legal,

los efectos de dicho incumplimiento no se pueden trasladar al empleado (…) revisada la decisión cuestionada con la presente tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que en el ingreso base de liquidación deben incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales de ley, devengados por el actor en el último año de servicio anterior a la adquisición del status de pensionado, por lo que se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional sobre la materia en discusión (…) En este estado de cosas, se hace necesario precisar que la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor [A.B.O] se profirió con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 31 de marzo de 2016, concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo al debido proceso deprecado por UNCFP de acuerdo con los argumentos y fundamentos esbozados en esta sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: En la sentencia se desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, igualmente, se analizan los pronunciamientos y posiciones que ha tenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación de quienes son beneficiarios del régimen de transición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02582-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación1 presentada por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL (en adelante UNCFP), contra el fallo 16 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo deprecado con la presente acción constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La UNCFP, mediante apoderado judicial solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia,2 que consideró vulnerado con la decisión adoptada en segunda instancia por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-013-2013-00585-01. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) El señor ISMAEL ARÉVALO BUITRAGO, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la reliquidación de la pensión reconocida por la UNCFP, para que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, se tengan en cuenta como el promedio del último año de todos

los factores salariales devengados.3 b) El Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogota, Sección Segunda con sentencia del 30 de junio de 2015, resolvió la primera instancia, decretando la nulidad de los actos administrativos que habían 1 Fls. 104 - 116. 2 Fls. 1 – 32. 3 Fls. 28 – 42. Expediente ordinario en préstamo (en adelante Exp. Ord.). reconocido la pensión del actor, por no haber incluido la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y como restablecimiento del derecho dispuso la reliquidación solicitada:4 «…incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos, los no tenidos en cuenta tales como la Asignación por Compensatorios, Subsidio de alimentación, auxilio de transporte, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la Prima de Navidad y 1/12 de la prima de vacaciones, en forma proporcional, a los cuales se les aplicará junto a los demás factores reconocidos el 75% de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, con los ajustes pensionales previstos en la ley, al igual que los correspondientes sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas, con efectos fiscales a partir del 06 de septiembre de 2009». Finalmente, en el numeral quinto de la parte resolutiva, declaró prescrito el pago de las diferencias causadas con anterioridad al 8 de febrero de 2009. c) La UNCFP inconforme con la anterior decisión la apeló.5 d) La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante providencia del 31 de marzo de 2016, revocó parcialmente el numeral quinto de la sentencia apelada y confirmó lo demás. Dicho numeral, quedó en los siguientes términos:6 «QUINTO. DECLARAR prescrito el pago de las diferencias por las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de septiembre de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, sin perjuicio de la reliquidación ordenada en el ordinal anterior». e) La UNCFP elevó solicitud de complementación, adición y/o aclaración, para que de forma específica se ordenare retirar la orden de reliquidación incluyendo como factor el auxilio de transporte y realizar los descuentos para la seguridad social.7 d) La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 4 Fls. 114 – 138. Idem. 5 Fls. 140 -143. Exp. Ord. 6 Fls. 163 -169. Idem. 7 Fls. 174 – 179. Idem. Cundinamarca, mediante auto del 28 de julio de 2016, adicionó el fallo disponiendo que en el numeral tercero de la sentencia apelada, la siguiente orden: «La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por los aportes a la Seguridad Social a salud y pensiones a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación».8 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados la UNCFP solicitó: «4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H, Magistrados, se

ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 31 de marzo de 2016 notificada por correo electrónico del 18 de mayo de 2016 y adicionada mediante auto notificado por estado del 3 de agosto de 2016 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, MAGISTRADO (A) PONENTE NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 emitida por el JUZGADO

13 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1100133350132013005850 de ISMAEL ARÉVALO BUITRAGO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, MAGISTRADO (A) PONENTE NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 13 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. de fecha 30 de junio de 2015 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1100133350132013005850 de ISMAEL ARÉVALO BUITRAGO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL

DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por 8 Fls. 181 – 193. Idem. el (la) señor (a) ISMAEL ARÉVALO BUITRAGO».9 1.4. Fundamentos de la tutela Revisado el escrito de tutela, el UNCFP alegó como causal especial de procedibilidad que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al indicar que: «…en el caso del aquí demandante se debía dar aplicación en la sentencia de segunda instancia a la SU230 DE 2015 respecto al artículo 36 de la ley 100 de 1993 norma en la que se establece claramente que se mantienen los requisitos de edad, tiempo de servicio y cuantía a o {sic} porcentaje de la pensión conforme a la ley anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, pero que respecto a la liquidación de la pensión esta debe realizarse dando aplicación de los artículo 36, 21, de la ley 100 de 1993, decreto 1158 de 1994, por cuanto para la fecha del reconocimiento de la pensión, eran las normas vigentes que debía aplicar mi representada, razón por la cual la liquidación debe efectuarse sobre el promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, conformen lo preceptúa en las mencionadas normas, posición confirmada por la CORTE CONSTITUCIONAL a través de la sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 en la cual estableció que efectivamente la liquidación de la pensión debe realizarse todos y cada uno de los factores devengados en los últimos diez años de servicio y no el último

año de servicio como lo determino confirmar el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, MAGISTRADO (A) PONENTE NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES, cuando lo que debió proceder fue a revocar el fallo del

JUZGADO 13 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.».

2. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 16 de noviembre de 2016,10 admitió la acción de tutela, negó la medida provisional y ordenó notificar como demandados a los Magistrados integrantes de la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Fl. 21. 10 Fls. 39 – 41.

De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés al Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, al señor Ismael Arévalo Buitrago y dispuso comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.11

3. Intervenciones 3.1. El señor Ismael Arévalo Buitrago Mediante apoderado judicial, el demandante del proceso ordinario, intervino como tercero con interés, indicó que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, explicó las razones por la cuales no aplicó a la SU-230 de 2015; «…por lo tanto no existe razón alguna para que se tome una decisión diferente, en primer lugar porque

siendo el Honorable consejo de estado {sic} la mayor autoridad en lo contencioso administrativo de sus decisiones debe ser respetadas y acatadas por las razones expuestas y además resultaría ms {sic} que violatorio que una misma corporación tenga decisiones contrarias, pues afectaría derechos tales como la seguridad jurídica». Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la tutela instaurada.12 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca; el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Las anteriores autoridades a pesar de haber sido notificadas en debida forma, no intervinieron en el trámite de la presente acción constitucional.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por el UNCFP, mediante sentencia 16 de noviembre de 2016, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada, 11 Fls. 42 - 63. 12 Fls. 64 – 87. expresó:13 «3.6.4. Se reitera. El señor Ismael Arévalo Buitrago instauró demanda judicial antes de la existencia del precedente de la Sentencia SU–230 de 2015, por lo tanto tenía una expectativa legítima al IBL con el régimen anterior, pues, cuando acudió a reclamar ese derecho judicialmente estaba vigente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Regla en virtud de la cual, tal y como se dijo en precedencia, el ingreso base

de liquidación (IBL) de las pensiones de jubilación de servidores públicos a quienes les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por su trabajo, durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. Ahora, si bien es cierto para el 31 de marzo de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada (segunda instancia en el proceso ordinario), ya existía el precedente constitucional de la SU-230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación en ese caso concreto hubiera significado defraudar la confianza legítima del demandante, que acudió a reclamar en sede judicial un derecho pensional con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de los {sic} jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó. Razón por la cual, a criterio de la Sala, el precedente adoptado en la sentencia SU–230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por el señor Ismael Arévalo Buitrago, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado».

5. Impugnación La UNCFP inconforme con la anterior decisión la impugnó.14 13 Fls. 91 - 98. 14 Fls. 104 – 116.

Para solicitar su revocatoria, por un lado, reiteró los argumentos dados en la tutela; por el otro, expresó que el a quo de este procedimiento constitucional, desconoció la fuerza vinculante de los precedentes de la Corte Constitucional;

luego de citar abundante jurisprudencia sobre el tema, concluyó: «…aun cuando en efecto la jurisprudencia y más aun tratándose de sentencias de unificación dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, tienen fuerza vinculante; no obstante, en orden de prevalencia normativa deberán predominar las sentencias de unificación dictadas por el órgano de cierre Constitucional y en consecuencia el precedente constitucional debe irradiar de manera vinculante y obligatoria el resto de la actividad jurisdiccional, razón por la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección segunda {sic} SUBSECCIÓN “A” debió aplicar la SU230 de 2015 fallo del caso del (la) señor (a) ISMAEL ARÉVALO BUITRAGO Y por tanto el Despacho del Honorable Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ que conoció de la presente acción de tutela debió acceder a la suplicas {sic} de esta acción constitucional impetrada pro {sic} el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL pro {sic} defectos sustantivo y factico {sic}».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,15 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201516 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200317 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis

De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: 15 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 16 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 17 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por la UNCFP y a partir de la providencia cuestionada, determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,18 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,19 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal

criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».20 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, 18 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 20 Negrilla con subrayado fuera de texto. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas

características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia21 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala ha establecido que cuando el a quo de la tutela ha estudiado el fondo de asunto, es porque realizó el debido análisis de los requisitos de procedibilidad y sí los mismos no fueron objeto de impugnación esta Sección entiende que, aquellos se dieron por superados.

5. Estudio de fondo 21 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

A juicio de la UNCFP, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia del 31 de marzo de 201622 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

Manifestó que la autoridad judicial desconoció los pronunciamientos que sobre el particular ha dictado la Corte Constitucional. Específicamente citó las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, según las cuales, la forma de establecer el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser el estipulado en la legislación anterior, en el entendido que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Lo expuesto permite señalar que el defecto que se alega en el presente asunto es el referido al desconocimiento del precedente. En este caso, el que, según UNCFP, fijó la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias SU-230 de 2015 al extender los efectos de la sentencia C-258 de 2013, a todos los regímenes especiales de pensión. Para determinar si le asiste o no razón a la accionante, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Estudio que se realizó desde la sentencia del 25 de febrero de 2016, dentro de la tutela No. 11001-03-15-000-2016-00103-00, Consejero ponente el doctor Alberto Yepes Barreiro. 5.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los

beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 22 Fls. 163 - 169. Cuaderno expediente en préstamo. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema23, al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la

Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la

mesada». En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,24 señaló: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 24 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de

edad si son hombres, o quince (15) o mas {sic} años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… …en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores

salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia «el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]»25 En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constituc