CE-11001-03-15-000-2016-02592-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Esta Sección considera que en el presente caso se incumple con el requisito adjetivo temporal en la medida en que la acción de tutela fue interpuesta en un término mayor a los 8 meses después de la última actuación judicial registrada en el expediente correspondiente (…) Esto quiere decir, sin lugar a dudas, que tal y como lo identificó la Sala de primera instancia la presente acción de tutela incumple el requisito adjetivo de la inmediatez por propasar el término de 6 meses establecido por la jurisprudencia.(...) Ahora bien el apoderado del actor argumenta que la tardanza en la presentación del amparo constitucional está justificada por la edad del actor y por el hecho de tratarse de una prestación económica periódica (…) el hecho de que la sentencia censurada haya determinado los factores del cálculo de una prestación periódica como lo es la pensión de jubilación, no justifica que el amparo constitucional se presente en cualquier momento (…) concluye que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por cuanto en el presente caso se incumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02592-01(AC)

Actor: MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ LOBATÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2016, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ LOBATÓN, a través de apoderado, presentó la acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la seguridad social. Esto, como consecuencia de la decisión que dicha autoridad judicial dictó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual profirió sentencia de segunda instancia el 22 de septiembre de 2015.

La pretensión que formuló el actor se concreta en que se tutelen los derechos invocados, así como en ordenar que el Tribunal mencionado aplique el precedente jurisprudencial vertical establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación. 1.2. Hechos En resumen, de los hechos narrados por la actora en la demanda se puede inferir lo siguiente: 1.2.1. Relató que mediante Resolución 000212 del 17 de marzo de 2003 la

Gobernación de Cundinamarca le reconoció una pensión de jubilación que ascendía a más de trescientos mil pesos. 1.2.2. Aclaró que a través de la Resolución 0467 del 8 de julio de 2011 la pensión le fue reliquidada a $1’231.587 a partir del 1 de enero de 2010. 1.2.3. El 6 de octubre de 2011 solicitó una nueva reliquidación con la aplicación del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Esta petición fue negada por la Gobernación mediante la Resolución 0043 de 2012. 1.2.4. Indicó que presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue decidida en primera instancia el 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado Tercero de Descongestión de Facatativá, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.2.5. Como consecuencia del recurso de apelación, el cual fue decidido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, el 22 de septiembre de 2015 se modificó parcialmente el fallo de primera instancia en cuanto se reconoció el recargo nocturno pero se negó la inclusión de la prima técnica. Adicionalmente, en providencia del 9 de diciembre de 2015 se negó la solicitud de corrección de esa decisión. 1.3. Fundamentos El actor consideró que la sentencia del Tribunal desconoce la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, la cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación bajo el régimen

de la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Estimó que la providencia que decidió su demanda, incurre en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial en sentido vertical, debido a que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación y el carácter salarial de la prima técnica. 1.4. Petición de amparo El actor solicita que sean tutelados sus derechos fundamentales y que en consecuencia, se ordene que el Tribunal demandado “proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 (…)”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 7 de septiembre de 2016, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal demandado y a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (fls. 99 y 100). 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes (fls. 101 ss) se recibieron las siguientes respuestas: 1.6.1. El Magistrado a cargo del proceso demandado a través de la presente tutela consideró que la acción no cumple con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia cuestionada fue proferida el 22 de septiembre de 2015 y la notificación se efectuó mediante edicto desfijado el 1º de octubre, mientras que el amparo se instauró en septiembre de 2016, cuando habían transcurrido 11 meses, sin que el actor justificara la demora.

Adicionalmente, explicó que en este caso no es aplicable la sentencia de unificación invocada, debido a que la prima técnica por evaluación del desempeño no tiene carácter salarial por disposición de la ley. 1.6.2. La Directora General de la UAE de pensiones del departamento de Cundinamarca detalló las actuaciones administrativa que ha efectuado en relación con la pensión del actor. A continuación, se opuso a la acción de tutela por cuanto la prima técnica no constituye un factor salarial de conformidad con las disposiciones legales. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016 declaró la improcedencia del amparo deprecado. Advirtió que la acción no cumple con el requisito de inmediatez por cuanto la última actuación judicial (auto que decidió la solicitud de adición y corrección) fue notificada el 14 de diciembre de 2015, mientras que la acción de tutela se presentó el 2 de septiembre de 2016, es decir, 8 meses después. Concluyó que ese término transgrede el plazo razonable establecido por la jurisprudencia de esta Corporación. 1.8. Impugnación El apoderado del actor argumentó que a este caso no le aplica el requisito de la inmediatez en la medida en que se trata de una prestación periódica que implica un desconocimiento continuado de los derechos fundamentales. Aclaró que su mandante es una persona de 70 años de edad al que se le afecta su derecho a la seguridad social por no tener en cuenta la prima técnica para el cálculo de la pensión. Agregó que el Tribunal demandado también desconoció el Convenio 95

de la OIT que establece el concepto de salario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. . Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela decidida por al a quo se debe confirmar, modificar o revocar al determinar, a partir de los argumentos dados por el actor, si cumple con los requisitos de procedencia adjetiva. Superado este asunto, se establecerá si existe o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte demandante en su escrito inicial.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, se verificará que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad y superados éstos, se entrará al estudio de la impugnación y al fondo del asunto de ser el caso.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva. Requisito de inmediatez 4.1. La decisión de primera instancia sustentó la negativa de protección de los derechos fundamentales invocados en el incumplimiento del requisito de inmediatez.

Para equilibrar la seguridad jurídica con los derechos que se pueden afectar en un trámite judicial, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela debe ser interpuesta en un término oportuno y proporcionado como mecanismo para proteger, de manera inmediata, el derecho vulnerado o amenazado en los términos del artículo 86 Superior. De otra forma se estaría premiando la inacción

de la parte interesada y afectando severamente el principio universal de la seguridad jurídica, es decir, la tranquilidad que deben tener los ciudadanos sobre la estabilidad de las decisiones judiciales7. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 7 Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005 citada como fundamento de la sentencia C-590 de 2005. Al respecto es útil traer a colación la definición de inmediatez que trae la sentencia C-590 de 2005: “Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración8. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Bajo esa condición y debido a la importancia que tiene la interposición oportuna de la acción de tutela, el Tribunal Constitucional ha generado unos criterios para definir si existe una justificación real de la tardanza del accionante. La Sala Plena, en la sentencia SU-378 de 2014 estableció lo siguiente: “Para determinar la razonabilidad del plazo, la jurisprudencia de esta corporación ha construido una serie de criterios, a saber: (i) si existe un

motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;9 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición,10 (iv) las posibilidades de defensa en el ámbito del proceso judicial, y la diligencia del accionante en el mismo11. Estos son criterios que deben ser ponderados en cada caso, atendiendo a las circunstancias en que se encontraba el tutelante.” A su vez, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 dictada dentro del expediente 2012-02201-01, estableció que el plazo máximo razonable para la presentación del amparo constitucional se extiende hasta los seis meses. Para ello consignó los siguientes argumentos: “Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el 8 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 9 Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Sentencia T-814 de 2005.

11 Sentencias SU-189 de 2012, T-109 de 2009, T-1112 de 2008, T-018 de 2008 y T-243 de 2008, entre otras. caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional”. 4.2. Teniendo en cuenta esas pautas esta Sección considera que en el presente caso se incumple con el requisito adjetivo temporal en la medida en que la acción de tutela fue interpuesta en un término mayor a los 8 meses después de la última actuación judicial registrada en el expediente correspondiente. En efecto, el amparo fue radicado ante la Secretaría General del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2016 (fl. 1). Por su parte, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo al informe rendido por esa Corporación, fue notificada mediante edicto desfijado el 1º de octubre de

2015. Además la solicitud de aclaración fue negada mediante auto que fue notificado el 15 de diciembre de ese mismo año, conforme a la consulta del

proceso en la página de la rama judicial (fl 118). Esto quiere decir, sin lugar a dudas, que tal y como lo identificó la Sala de primera instancia la presente acción de tutela incumple el requisito adjetivo de la inmediatez por propasar el término de 6 meses establecido por la jurisprudencia. Ahora bien el apoderado del actor argumenta que la tardanza en la presentación del amparo constitucional está justificada por la edad del actor y por el hecho de tratarse de una prestación económica periódica. Para esta Sección esos planteamientos son insuficientes para justificar el incumplimiento del requisito en la medida en que no se determinó por parte del actor por qué razón su edad (70 años) constituyó un obstáculo para acudir prontamente ante la administración de justicia. Si bien en algunos casos se ha establecido que los años cumplidos por una persona pueden determinar que sea considerada como un sujeto de especial protección constitucional, se debe tener en cuenta que este factor y la definición de la tercera edad fue abordada por la Corte Constitucional en reciente decisión, concretándola a partir de los 74 años. La sentencia T-047 de 2015, que a su vez reiteró los fundamentos de la T-844 de 2014, argumentó lo siguiente en relación con el cumplimiento de los requisitos adjetivos de la acción de tutela: “Esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, es dicha entidad quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será

adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea”. En el presente caso es evidente que el actor se limitó a afirmar que tiene una edad avanzada pero no precisó cuáles son las razones puntuales que le impidieron presentar la tutela dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la decisión que negó la corrección y aclaración de la sentencia de segunda instancia dictada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, el hecho de que la sentencia censurada haya determinado los factores del cálculo de una prestación periódica como lo es la pensión de jubilación, no justifica que el amparo constitucional se presente en cualquier momento. Recordemos que los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales están soportados en la protección de valores constitucionales como la cosa juzgada y la seguridad jurídica lo que obliga a que exista certeza sobre la definición de las situaciones jurídicas particulares por parte de los jueces. Así las cosas, aunque la mesada esté supuestamente afectada por la ausencia de un factor salarial, esto no autoriza para que –sin más justificacionesla tutela contra la sentencia sea presentada en cualquier momento. Vale la pena recordar que el sistema pensional responde por el conjunto de prestaciones de muchas personas, lo cual exige que haya un mínimo de certeza para garantizar el pago de

todos los derechos a partir del presupuesto público. Bajo las consideraciones anteriores esta Sección concluye que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por cuanto en el presente caso se incumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 16 de noviembre de 2016, que declaró la improcedencia de protección de derechos fundamentales impetrada por MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ LOBATÓN.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá el expediente que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho número 2012-00099-00 interpuesta por MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ LOBATÓN, que fue facilitado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera