CE-11001-03-15-000-2016-02647-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura dado que para la fecha en que se presentó la demanda, era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer el reclamo de la sanción por mora en el reconocimiento de las cesantías [E]n el asunto bajo estudio el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja vulneró el principio a la confianza legítima y, con ello, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del [accionante], puesto que para el 22 de julio de 2014, fecha en la cual éste radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la posición jurídica de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura era que tratándose del reclamo de la sanción por mora en el reconocimiento de la cesantías, la jurisdicción que debía conocer del proceso era la contenciosa administrativa. En efecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 16 de julio de 2014, dentro del expediente 2014-01494-00, al resolver un conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, cuyos fundamentos jurídicos resultan similares con el caso del [accionante], determinó que el proceso que se debía seguir era el

correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La anterior decisión, sin lugar a dudas creó en el actor la confianza de que era la jurisdicción contenciosa administrativa la encargada de resolver su controversia con el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, bajo tal entendido, acudió ante los juzgados administrativos de Tunja para presentar la respectiva demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÌCULO 246

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la prelación de las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura con respecto a las del Consejo de Estado, en materia de conflictos de competencia entre jurisdicciones, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, exp. 41001-23-31-000-2016-00135-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Con respecto al

principio de la confianza legítima, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de diciembre de 2006, exp. T-1023, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En lo que tiene que ver con la competencia para conocer de la reclamación de la sanción moratoria por parte de los Jueces Laborales, cuyo criterio fue unificado a partir del 3 de diciembre de 2014, consultar: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia de 3 de diciembre de 2014, exp. 11001-0102-000-2014-02162-00 y 11001-01-02-000-2014-01755-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02647-01(AC)

Actor: LUIS ALBERTO CUBIDES CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Boyacá contra el fallo del 10 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Luis

Alberto Cubides Cárdenas.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

Mediante escrito radicado el 6 de septiembre de 2016 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Luis Alberto Cubides Cárdenas, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la legalidad. Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de la providencia del 8 de marzo de 2016, a través de la cual el juzgado accionado declaró probada la causal de nulidad de falta de jurisdicción y remitió a los juzgados laborales el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor, en contra del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. Así mismo, por el auto del 8 de julio de 2016 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión anterior. En concreto, solicitó a esta Corporación: “Primero. Amparar los derechos fundamentales invocados. Segundo. ORDENAR, dejar sin efectos el auto que declaró probada la causal de nulidad de falta de jurisdicción adoptado en la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial llevada a cabo el 8 de marzo de 2016, por parte del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con

radicado 15001-33-33-007-2014-00173-00, demandante Luis Alberto Cubides Cárdenas, demandados, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. Tercero. ORDENAR al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo que ampare los derechos fundamentales, proceda a solicitar a los Juzgados Laborales del Circuito de Tunja (reparto) la devolución del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-007-2014-00173-00, demandante Luis Alberto Cubides Cárdenas, demandados, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., para que continúe con el trámite de primera instancia, más exactamente con la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del

C.P.A.C.A.

Cuarto. ORDENAR prevenir a los Agentes del Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación – delegados ante los diferentes despachos y puntualmente a la delegada ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja para que se abstengan de solicitar la nulidad de las actuaciones por falta de jurisdicción en los procesos en los que se pretenda el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y que guarden relación con el caso del accionante los cuales se tramitan en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ser una posición

vulnerante (sic) de los derechos fundamentales”.1

2. Hechos El actor refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Afirmó que prestó sus servicios como docente nacionalizado al servicio del departamento de Boyacá por más de 20 años continuos. 1 Folios 3 y 4 del expediente.

Indicó que a través de la Resolución 153 del 26 de junio de 2011 se aceptó su renuncia al cargo de docente a partir del 7 de febrero del mismo año. Mencionó que mediante petición del 24 de junio de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva que le correspondía por sus servicios prestados y a través de la Resolución 006531 del 29 de noviembre siguiente, se reconoció y ordenó el pago de dicha prestación. Resaltó que el pago de la misma sólo se dio hasta el 28 de junio de 2012, situación que dio lugar a la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. Señaló que el 10 de septiembre de 2013 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que se hubiere otorgado respuesta alguna a su petición, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. Agregó que el 27 de septiembre de 2014 también solicitó a la Fiduprevisora S.A. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, petición que no fue contestada y frente a la cual también operó el silencio administrativo negativo. Destacó que el 22 de julio de 2014 presentó demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra dichos actos fictos o presuntos, la cual fue admitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja el 18 de junio de 2015. Refirió que en la audiencia inicial llevada a cabo el 8 de marzo de 2016, en la etapa de saneamiento del proceso, el Ministerio Público advirtió la falta de competencia para conocer del proceso, por cuanto el Consejo Superior de la Judicatura dispuso que cuando se reclama la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, el mecanismo idóneo para tal efecto es el proceso ejecutivo y, por ende, la competente en estos casos es la jurisdicción ordinaria laboral. Sostuvo que, con base en lo anterior, el juzgado accionado declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y remitió el proceso a los juzgados laborales. Manifestó que en contra de la decisión anterior presentó recurso de apelación, el cual fue rechazado por improcedente mediante auto del 8 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de las providencias censuradas se desconocieron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y a la legalidad.

Al respecto, afirmó que ahora su proceso va a ser conocido por los jueces laborales, quienes consideran que las demandas sobre el cobro de la sanción moratoria carecen de título ejecutivo complejo y, por ello, se abstienen de librar

mandamiento de pago. Recalcó que, en tales condiciones, se genera una denegación de justicia, pues se quedará sin vía judicial alguna para obtener el pago de lo pretendido. Indicó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pretendía desvirtuar la legalidad de unos actos administrativos fictos o presuntos que, por su naturaleza, no traen implícita una obligación clara, expresa y exigible, por lo que resulta necesario que la jurisdicción contenciosa administrativa defina si le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria y, de paso, constituya el título ejecutivo. Sostuvo que en sentencia del 5 de octubre de 2015, dentro del proceso de tutela 11001-03-15-000-2015-02377-00, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, se estableció que en casos como el presente la vía judicial idónea era el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Citó pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 en los que se estableció que: (…) [L]a competencia para conocer el asunto relacionado con el pago de la sanción moratoria, es [de] la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo que el empleado tenga en su poder tanto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y el que le reconoce la indemnización, pues, de no ser así, se debe dirigir a la administración para provocar la decisión de ésta referida al reconocimiento o no de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según lo dispuesto por la Ley 244 de 1995 y la Ley

1071 de 2006, pues, para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo”.3 2 El actor citó apartes de las siguientes providencias: (i) sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01, C.P. Jesús María Lemus Bustamante; (ii) auto del 25 de septiembre de 2013, expediente 63001-23-33-000-2012-00146-01 (2908-13), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (iii) auto del 27 julio de 2016, expediente 25000-23-42-000-201402177-01 (5021-2015), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 16 de 2015, expediente 15001-2333-000-2013-00480-02 (1447-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Refirió que en sede de tutela también se han amparado los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, en casos similares al suyo.4

Señaló que en su caso se vulneró su derecho a la igualdad, por cuanto el juzgado accionado desconoció el precedente existente sobre el tema. Explicó que la demanda fue radicada el 22 de julio de 2014, fecha para la cual la tesis vigente era que la jurisdicción contenciosa administrativa era la competente para conocer este tipo de procesos, por lo que el hecho de remitir la controversia a los juzgados laborales desconoce su derecho al acceso a la administración de justicia.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 8 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y al juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de

Tunja. Adicionalmente, vinculó al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría de Educación de Boyacá, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso.

5. Argumentos de defensa 5.1.Ministerio de Educación Nacional La asesora de la Oficina Jurídica de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no estaban acreditados los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales.5 5.2.Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la decisión cuestionada solicitó que se negara la solicitud de amparo al no existir vulneración alguna de los derechos

fundamentales del actor. 4 Para el efecto, citó apartes de las siguientes sentencias: (i) 5 de octubre de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-02377-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; (ii) 3 de noviembre de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-02375-00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; (iii) 4 de febrero de 2016, expediente 11001-03-15-000-2015-02380-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 5 Folios 60 a 61 vuelto del expediente. Indicó que en la tutela no se explicó por qué el auto del 8 de julio de 2016 afecta sus garantías constitucionales, ni cuáles normas se desconocen al rechazar por improcedente un recurso de apelación. Mencionó que, contrario a lo afirmado por el accionante, el tribunal no avaló la posición adoptada por el juzgado demandado, puesto que al rechazar el recurso no se analizó el fondo de la providencia apelada. Aseguró que la jurisprudencia ha establecido que contra el auto que declarara la falta de jurisdicción no procede recurso alguno, por cuanto existen mecanismos para analizar si esta decisión se encuentra ajustada a derecho, como lo es el conflicto de competencias. Concluyó que el criterio adoptado en segunda instancia está acorde con la normatividad vigente y no desconoce las garantías constitucionales del actor.6 5.3.Juez Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los actos

administrativos que reconocen las cesantías son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa en los eventos en que no se esté de acuerdo con la forma en que fueron liquidadas. Agregó que, contrario a lo anterior, para reclamar la sanción moratoria sólo puede ser demandado el acto administrativo siempre que exista una controversia que impida su persecución por la vía ejecutiva o cuando haya duda sobre los elementos constitutivos del título ejecutivo, esto es, cuando la obligación no fuera clara, expresa y exigible. Indicó que con base en pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura, las reglas de competencia aplicables al presente caso son las contempladas en el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 712 de 2001. Explicó que en el caso del actor existe un acto de reconocimiento de las cesantías a partir de la cual se estructura la obligación de pago oportuno, so pena de la sanción moratoria cuyo recaudo puede ser reclamado por vía ejecutiva. 6 Folios 63 a 65 del expediente. Adujo que el objetivo del actor es variar el sentido de una decisión sustentada en criterios razonables, por lo que la tutela resulta improcedente.7 5.4.Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Secretaría de Educación de Boyacá No contestaron la acción de tutela, a pesar de que el contenido del auto admisorio de la misma les fue notificado el 14 de septiembre de 2016 mediante oficios 55650 y 55651, como se evidencia a folios 48 a 57 del expediente.

6. Sentencia de primera instancia

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016 amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Luis Alberto Cubides Cárdenas y dispuso: “2. Dejar sin efectos los autos del 8 de marzo y del 8 de julio de 2016, proferidos por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente.

3. Ordenar al Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, solicite a los Juzgados Laborales del Circuito de Tunja (Reparto) la devolución del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho referido en la parte motiva de esta providencia, con el fin de que proceda a tramitar la primera instancia de la misma.” Al respecto, indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en defecto procedimental, pues el juzgado accionado declaró la nulidad por falta de jurisdicción y dicha decisión es susceptible de apelación en los términos del numeral 6 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no había lugar a rechazar por improcedente el recurso.

Indicó que dejar sin efectos el auto del tribunal y ordenar que se tramite el recurso de apelación no garantizaría de forma efectiva los derechos fundamentales del actor, pues en casos similares al presente se ha determinado que existe un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y, por tanto, se ha dispuesto la devolución del proceso a la jurisdicción contenciosa administrativa.

7 Folios 70 a 73 vuelto del expediente. Explicó que en el presente asunto procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que el accionante plantea una discusión sobre la legalidad del acto ficto que negó la sanción por mora en el pago de las cesantías. Sostuvo que la acción ejecutiva ante los jueces laborales no resulta aplicable, pues no existe un acto que reconozca la sanción moratoria y tampoco hay certeza sobre la procedibilidad de esa sanción. Agregó que a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se busca, precisamente, que se constituya un título ejecutivo que permita al tutelante reclamar la indemnización a la que asegura tener derecho. Destacó que la decisión del juzgado accionado dejaría al demandante sin mecanismo para reclamar la sanción moratoria, puesto que los jueces y tribunales laborales, al resolver este tipo de controversias, se han negado a librar mandamiento de pago por falta de título ejecutivo complejo. Afirmó que en procesos de tutela idénticos al presente, tanto la Sección Cuarta como Segunda de esta Corporación han concluido que se desconoció el precedente sobre la materia.8

7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del magistrado ponente de la decisión del 8 de julio de 2016, la impugnó bajo los siguientes argumentos: Manifestó que la acción de tutela resultaba improcedente respecto de la providencia del 8 de julio de 2016, con la cual se rechazó por improcedente un recurso de apelación, puesto que el actor contaba con otros mecanismos de

defensa judicial para controvertirla. Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra dicha decisión procedía el recurso de súplica, el cual no fue interpuesto por el accionante. Alegó que el fallo de primera instancia le dio un alcance diferente a la postura del Consejo de Estado sobre el tema. 8 Folios 78 a 84 del expediente. Recalcó que lo que ha establecido la Sala Plena de esta Corporación es que cuando se cuestionen aspectos como el monto de la sanción moratoria, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que en los casos en que tan solo se controvierte el pago tardío de las cesantías, el proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral es el adecuado. Destacó que el Consejo Superior de la Judicatura, autoridad competente para dirimir los conflictos de jurisdicción, estableció mediante providencia del 3 de diciembre de 2014 que este tipo de procesos deben ser conocidos por los jueces laborales.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y por el artículo 2º, literal b), del Acuerdo 55 de 2003 proferido por Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar

el fallo de primera instancia que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y, además, dejó sin efectos las providencias del 8 de marzo y 8 de julio de 2016, proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, respectivamente. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el fondo del asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)9, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, se estableció que: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203),

han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Ídem. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Caso concreto El señor Luis Alberto Cubides Cárdenas interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues considera que remitir a los juzgados laborales el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el que pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, desconoce el precedente de esta Corporación que establece que la competente para conocer ese tipo de procesos es la jurisdicción contenciosa administrativa.

En primera instancia, la Sección Cuarta amparó los derechos fundamentales invocados por el actor y dejó sin efectos las providencias censuradas. Lo anterior, por cuanto consideró que el actor planteó una discusión sobre la legalidad del acto ficto que negó la sanción por mora en el pago de las cesantías y, por tanto, resultaba procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Igualmente, concluyó que en el presente caso no procede la acción ejecutiva ante los jueces laborales, puesto que todavía no existe un acto que reconozca dicha sanción ni tampoco hay certeza sobre su procedibilidad. Por último, sostuvo que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es que el actor puede constituir un título ejecutivo que le permita reclamar la indemnización a la que asegura tener derecho. Inconforme con la decisión anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del magistrado ponente del auto del 8 de julio de 2016, la impugnó pues considera que la acción de tutela debió declararse improcedente al no agotarse los

mecanismos judiciales de defensa. Al respecto, aseguró que mediante dicha providencia se rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del juzgado accionado, por lo que la misma era susceptible del recurso de súplica, en los términos del artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Adicionalmente, destacó que en el fallo impugnado se le dio un alcance diferente a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la jurisdicción competente para conocer de los procesos sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Recalcó que lo que ha establecido la Sala Plena de esta Corporación es que cuando se cuestionen aspectos como el monto de la sanción moratoria, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que en los casos en que tan solo se controvierte el pago tardío de las cesantías, el proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral es el adecuado. Revis