CE-11001-03-15-000-2016-02655-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RETIRO DEL

SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / DISCRECIONALIDAD DEL ACTO DE RETIRO - Deber de motivación / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALAplicación Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, (…) por desconocimiento del pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional frente al tema del deber de motivación de los actos de retiro del servicio por facultad discrecional - Sentencia SU-053 de 2015 -. (…) [Para la Sala] no existe un desconocimiento del precedente (…) pues es posible que el juez se aparte del precedente, siempre que haga referencia al precedente que abandona y si ofrece una carga argumentativa seria, supuestos que a juicio de la Sala se cumplen. (…) Cosa distinta es ya la valoración probatoria que se hizo por el tribunal, en donde revisó no solo la hoja de vida del policial, sino las especiales circunstancias en las que se encontraba de ser investigado no solo disciplinariamente sino penalmente, (…) circunstancias que si bien se concretaron con posterioridad al retiro como lo advierte el accionante, para el juez natural constituían desde la etapa investigativa, conductas que implicaban a la institución contar con personal que no le ofrecía confianza, elemento que en la fuerza pública cobra especial relevancia. En este orden de ideas y, teniendo en cuenta que no se plantea la existencia de un posible

defecto fáctico (…) para la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del precedente planteado, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 3909 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02655-01(AC)

Actor: MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 24 de octubre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “DENIÉGASE el amparo de tutela deprecado por el señor Mariano Alessandro Sánchez Abril, conforme a la parte considerativa que antecede” (fl. 96).

ANTECEDENTES El 7 de septiembre de 2016, el señor MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela contra el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Primero: con fundamento en los hechos aquí relacionados, solicito con el mayor de todos los respetos de los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, se sirvan REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F del 30 de junio de 2016, para que en su lugar se protejan y amparen los derechos fundamentales de mi poderdante conforme lo demande, ahora conculcados en vía de hecho, conducta omisiva del fallador de segunda instancia.

Segundo: Se declare que en el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se incurrió en defecto sustantivo por violación de norma sustantiva, al no aplicar el precedente constitucional, en el fallo por ellos emitido de la referencia.

Tercero: Teniendo en cuenta que con el fallo que hoy se pone bajo la lupa jurídica en acción de tutela, se violan derechos fundamentales como el debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, mínimo vital entre otros, propugnados a favor de mi poderdante, comedidamente solicito a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, se dignen tutelar los derechos fundamentales, y los demás que se encuentren conculcados en contra de mi patrocinado.

Cuarto: Como consecuencia de lo anterior, se declare de parte de los Magistrados del Honorable Consejo de Estado la NULIDAD del fallo de fecha adiada 30 de junio de 2016 por ser violatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución Política y que protege a mi poderdante.

Quinto: Como consecuencia de lo anterior recobre plena vigencia la sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de

Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado a la partida No. 110013331023200700115-02, siendo el señor MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL, el actor, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Sexto: Se restablezcan todos y cada uno de los derechos reconocidos mediante fallo proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo de

Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado a la partida No. 110013331023200700115-02, siendo el señor MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL, el actor, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional” (fl. 2).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante se desempeñó como Subteniente en la Policía Metropolitana de Bogotá hasta el 11 de noviembre de 2006, cuando fue retirado del servicio por facultad del Gobierno Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante Decreto 3909 del 7 de

noviembre de 2006. 2.2. De los hechos descritos en la demanda se desprende que el 6 de octubre de 2006, le dictaron orden de captura al actor, por hechos ocurridos en un operativo judicial el 8 de julio de 2006, además, que le fue abierta investigación disciplinaria y se ordenó la suspensión provisional en el ejercicio del cargo por 3 meses por ese mismo hecho. 2.3. El actor demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de retiro y como restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro junto con el pago de lo dejado de percibir, sin solución de continuidad. 2.4. El Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá, en sentencia del 29 de mayo de 2015, accedió a lo pretendido por el actor. Del análisis que hizo concluyó que ni el acta de recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, ni el acto administrativo a través del cual se dispuso el retiro del demandante fueron debidamente motivados, solamente se había indicado la norma que faculta al Gobierno Nacional a retirar a miembros de la policía sin expresar las razones del servicio que llevaron a tomar esa decisión. 2.5. Indicó el fallo además, que no se había hecho un estudio previo de la hoja de vida del accionante, en donde se revisara su trayectoria, experiencia e idoneidad y, que si bien se le adelantaron procesos penales y disciplinarios por la presunta participación en hechos delictivos, fueron procesos que finalmente se

archivaron y que no se probó que dicha situación afectara de manera grave el servicio y que la causa del retiro estuviera directamente relacionada con el mejoramiento del mismo. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en providencia del 30 de junio de 2016, revocó la decisión del juzgado y negó las pretensiones de la demanda. Para la Sala, estuvo probada la existencia de un nexo temporal entre la investigación disciplinaria y penal que se adelantó en contra del actor y su retiro definitivo del servicio y agregó, que si bien en la hoja de vida del policial figuran solo felicitaciones, la conducta por la que se iniciaron las investigaciones de tipo penal y disciplinario, constituían un elemento objetivo adicional que era adverso al buen servicio. 2.7. Precisó que la única investigación que se archivó fue la disciplinaria, pues que la penal concluyó con sentencia condenatoria en su contra, cuya pena principal fue prisión por treinta y seis meses (36) como autor responsable de los delitos de falsedad en documento público culposo de acuerdo con la aceptación de cargos y como pena accesoria, inhabilidad por el mismo término de la pena principal.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Indicó que el Tribunal motivó su decisión, tomando los argumentos presentados por la Policía Nacional, indicando que el retiro se dio porque fue condenado, lo cual ocurrió en julio de 2007, pero dejó de lado que esa condena fue después de que lo retiraron, en noviembre de 2006, de tal manera que esos hechos que dice, implicaron su retiro de la institución, no son ciertos ni objetivos.

Dijo que el juez de segunda instancia, tuvo en cuenta como prueba los anexos relacionados con la condena impuesta, prueba que fue aportada fuera del término para allegar elementos probatorios. 3.2. Que la misma entidad demandada advierte que los hechos del 8 de junio de 2006 relacionados con el operativo, no fueron tenidos en cuenta para el retiro del accionante ya que este se había dado por razones del servicio y mejoramiento del mismo, lo que es contrario a lo manifestado en la sentencia cuestionada. 3.3. Sostuvo que por el hecho de que una persona sea investigada penal o disciplinariamente, no es motivo para destituirlo ya que debe estudiarse la afectación grave del servicio y la necesidad de mejoramiento del mismo, basados en una motivación objetiva y razonable. Advirtió que no se tuvo en cuenta en ninguna de las dos instancias, que sobre la investigación que se hizo a 36 policías que integraron el operativo hecho en el año 2006, el entonces Fiscal General de la Nación, pidió excusas públicas a través de los medios de comunicación y manifestó que las capturas y las investigaciones que se hicieron a los miembros de la policía nunca debieron realizarse, ya que eran hechos inexistentes, lo cual no requiere prueba al ser un hecho notorio. 3.4. Indicó que está siendo “revictimizado” en el pronunciamiento de segunda instancia, “donde abierta y groseramente y sin fundamento jurídico alguno, deja de lado los bastantes pronunciamientos de nuestras altas cortes (Constitucional, Suprema de Justicia y Consejo de Estado) acerca del precedente constitucional, con el cual busco (se ha dicho bastantes veces) la protección inmediata de los derechos constitucionales

fundamentales que amparan a mi representado, como quiera que están siendo vulnerados o amenazados por la acción de la autoridad (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F)” (fl. 6). Frente a la discrecionalidad del retiro, dijo que esto no puede confundirse con la arbitrariedad ya que esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, son sujeción al ordenamiento jurídico, y que si bien la discrecionalidad comporta un margen de flexibilidad, esto va sujeto a reglas de derecho preexistentes en cabeza del funcionario competente, para ser aplicada a un destinatario específico y con un fin determinado.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 12 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, admitió la presente acción, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional como tercero con interés (fl. 59). 4.2. El Secretario General de la Policía Nacional, indicó que para el momento en el que fue retirado del servicio el accionante, solo se exigía la recomendación previa por parte de la junta asesora, sin que la ley o la jurisprudencia del momento exigieran más requisitos o motivación adicional.

Dijo que la presente acción era improcedente y que no estaba acreditado el perjuicio irremediable en cabeza del señor MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL, máxime cuando hizo uso de las vías de protección jurisdiccional idóneas para resolver la litis que ahora nuevamente vuelve a manifestar, olvidando el carácter subsidiario de la acción de tutela.

4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, no se pronunció.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 24 de octubre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, negó la presente acción de tutela.

Consideró que revisado el fallo del 30 de junio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, la argumentación se centró en que si bien no existe una posición unánime del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en relación con la motivación de los actos de retiro de la fuerza pública por facultad discrecional, ambas Corporaciones consideran que esta debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente con el fin propuesto que es el mejoramiento del servicio. Que de acuerdo con los argumentos presentados por el tribunal, era posible advertir que habían sido tenidas en cuenta las particularidades del caso, las normas y la jurisprudencia sobre la materia. De esta forma, sostuvo que no era posible atribuir algún tipo de arbitrariedad al tribunal, en la medida en que se había sustentado suficientemente el fallo en cuanto a las razones por las que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se adecuaban a la situación del actor y, encontró que los argumentos del recurso de apelación tenían vocación de prosperidad. Precisó que no se incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto ni siquiera se indicó el mismo, que lo que se hace en el escrito de tutela es censurar la providencia de segunda instancia por conducta omisiva del

fallador al no aplicar el precedente constitucional, pero que no se señaló cual es el precedente del que se apartó el tribunal, ya sea porque omitió hacer referencia a él, o porque no se presentaron motivos razonables y suficientes para justificar su posición.

6. Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión.

Reiteró los planteamientos del escrito de tutela, en el sentido de insistir en que la condena penal que le fue impuesta es posterior al retiro y que con posterioridad el mismo, Fiscal General de la Nación pidió excusas públicas e indicó que la investigación contra los policías implicados nunca debió seguirse. Replicó que no está probado el mejoramiento del servicio, sino que por el contrario, como lo dijo el juez de primera instancia dentro del proceso ordinario, era un funcionario de excelente formación técnica y profesional. Dijo que se había desconocido por parte del tribunal accionado, la sentencia SU053 de 2015 en relación con el deber de motivación de los actos de retiro por facultad discrecional, lo cual no fue probado por la Policía Nacional. Que dentro del marco de la ley y la jurisprudencia, no es suficiente que se diga que se hizo por razones del buen servicio o por mejoramiento del mismo, sino que en las actas o informes de evaluación, debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso, lo cual, insiste, no está probado. Igualmente citó como precedentes desconocidos por la autoridad judicial en cuanto al deber de motivación de los actos de retiro, las Sentencias T-638 de 2012, SU-917 de 2010 y SU-172 de 2015.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en

todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente por desconocimiento del pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional frente al tema del deber de motivación de los actos de retiro del servicio por

facultad discrecional - Sentencia SU-053 de 2015 -. 3.2. En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, razón por la cual corresponde a la Sala verificar si se configura el defecto de desconocimiento del precedente alegado por la parte actora. 3.3. Defecto por desconocimiento del precedente judicial Para la Sala4, la vulneración del principio de igualdad5, en casos relacionados con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Ha precisado la Corte Constitucional que el Juez (singular o colegiado), puede apartarse de los precedentes, en virtud de su autonomía e independencia, cuando cumpla los siguientes requisitos: “(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer

una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”6. 3.4. Defecto por desconocimiento del precedente en el caso concreto 3.4.1. De la revisión hecha a la sentencia del 30 de junio de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, advierte la Sala que allí se hizo un amplio estudio en relación con el deber de motivación de los actos de retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional. Dijo concretamente que respecto al tema de la motivación del acto de retiro del servicio “por voluntad del Gobierno”, existen diferentes tesis entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado: Frente a la posición que existe por parte de esta Corporación, indicó que la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de indicar que si bien no se requiere plasmar las razones que inspiraron el retiro de servicio de su personal, la decisión 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 5 Ver sentencia T-644 de 1998 y T-670 de 1999. 6 Sentencia T-794 de 2011. En similar sentido se pueden consultar las sentencias T-082 de 2011 y T-102 de 2014. debe estar sustentada en motivos ciertos y objetivos que el juez puede comprobar

en la hoja de vida, la evaluación del desempeño o en los antecedentes del policial que es retirado del servicio. De la posición de la Corte Constitucional, luego de citar y hacer una breve síntesis de las sentencias T-432 de 2008, T-638 de 2012, SU-053 de 2015, SU-172 de 2015, SU-091 de 2016 y T-102 de 2016, sostuvo que la corte acepta, en los términos que lo hace la jurisprudencia del Consejo de Estado, “que el acto de retiro cuenta con presunción de legalidad, la cual se desvirtúa cuando el agente retirado cuenta con excelentes calificaciones” (fl. 47) y además, sostuvo que uno y otro pronunciamiento confluyen en que “es indispensable que el juez evalúe los elementos de prueba allegados al proceso, a efectos de establecer si es cierto o no que los fines que se buscaron con la expedición del acto de retiro fueron ajenos a los del buen servicio, como quiera que la falta de motivación del acto, per se, no da lugar a declarar su nulidad” (fl. 47). Textualmente, el fundamento que tuvo el tribunal en relación con la posición que asume frente a las tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, es el siguiente: “Esta instancia considera que si bien no existe una posición unánime entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación a la facultad discrecional, no se puede desconocer que ambas Corporaciones consideran que esta debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla, las cuales se pueden encontrar a

través de la apreciación de la hoja de vida, evaluaciones de desempeño o demás antecedentes allegados al plenario. Vale decir, que el juez no solo debe limitarse a verificar la existencia formal del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación y la Junta Asesora, sino que debe realizar un comparativo con la hoja de vida y demás pruebas relevantes allegadas al proceso”. (fl. 47) 3.4.2. De esta forma, no existe un desconocimiento del precedente como lo pretende hacer ver la parte actora, pues es posible que el juez se aparte del precedente, i) siempre que haga referencia al precedente que abandona y ii) si ofrece una carga argumentativa seria, supuestos que a juicio de la Sala se cumplen. Esto por cuanto, de una parte, la sentencia menciona y concreta la posición que ha tenido la Corte Constitucional en su evolución jurisprudencial, llegando a los recientes pronunciamientos, entre ellos la sentencia SU-053 de 2015, frente al deber de motivación de los actos de retiro del servicio expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, y pese a conocerlos y mencionarlos en la sentencia, admite que existe un punto en común a su juicio, entre las posiciones encontradas de esa Corporación y el Consejo de Estado, que es la necesidad de revisar las pruebas que demuestren un mejoramiento del servicio con ocasión del retiro, lo cual se inclina más por la teoría que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha venido manejando frente al tema. Y por otro lado, los argumentos que refiere de evaluar los elementos de prueba allegados al proceso a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad del acto de

retiro y no solo limitarse a verificar la existencia formal del concepto previo de la respectiva junta, se considera una posición suficiente y razonable. 3.4.3. En este punto, es relevante precisar que si bien la postura de esta Sección ha sido la de acoger la posición que actualmente tiene la Corte Constitucional en relación con la necesidad de motivar expresamente por el nominador las causas que llevan al retiro de la institución del uniformado, no por ello puede desconocer que el juez dentro de su autonomía e independencia pueda acoger una u otra tesis, lo cual debe estar soportado en las consideraciones que haga de la providencia respectiva, donde debe hacer mención a las posturas que existen por una y otra Corporación – como sucede en este caso - , para de allí fundamentar razonadamente los motivos por los que se separa de uno u otro precedente. De esta forma, esta Sala como juez constitucional no puede restar mérito a las consideraciones del tribunal, que lo llevaron a no acoger los pronunciamientos del máximo tribunal constitucional que implican una motivación expresa en el acto de retiro o en las actas de las juntas asesoras que preceden a la decisión de retiro del servicio, pues como se ha dicho, lo que realmente debe revisarse es si el operador judicial desconoce los pronunciamientos o si, conociéndolos y analizando sus alcances, acoge una u otra posición en casos como el presente, donde las Altas Cortes – Constitucional y Contencioso Administrativa – no tienen una postura unánime. 3.4.4. Cosa distinta es ya la valoración probatoria que se hizo por el tribunal, en donde revisó no solo la hoja de vida del policial, sino las especiales circunstancias

en las que se encontraba de ser investigado no solo disciplinariamente sino penalmente, lo cual concluyó con el archivo de las diligencias disciplinarias, pero no las de orden penal que llevaron a una pena privativa de la libertad del señor MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL y a la inhabilidad para desempeñarse como servidor público, circunstancias que si bien se concretaron con posterioridad al retiro como lo advierte el accionante, para el juez natural constituían desde la etapa investigativa, conductas que implicaban a la institución contar con personal que no le ofrecía confianza, elemento que en la fuerza pública cobra especial relevancia. En este orden de ideas y, teniendo en cuenta que no se plantea la existencia de un posible defecto fáctico, la Sala no se profundizará en relación con la valoración probatoria, sino únicamente al defecto por desconocimiento del precedente planteado, que ha quedado resuelto en precedencia. 3.5. Por las razones que han quedado expuestas, para la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del precedente planteado, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada del 24 de octubre de 2016, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más

expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ