CE-11001-03-15-000-2016-02682-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir con el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba Si la supuesta vulneración de los derechos del actor era tan evidente como lo expuso la demanda, no es admisible que haya esperado 16 meses luego del hecho nuevo, que invoca como justificación, para ejercer la acción cuando conocía la situación que, a su juicio, lo favorecía respecto de la sentencia que negó las pretensiones en el proceso ordinario. En lo que corresponde a las decisiones adoptadas por la Sección Segunda de esta corporación sobre los recursos extraordinarios aplicables a los procesos tramitados antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, la Sala subraya que se trata de 2 fallos de tutela, con efectos inter partes y que no fueron dictados por el órgano de cierre en materia de derechos fundamentales, lo que descarta el efecto vinculante que pretende darles el actor. En ese orden de ideas, no existe una justificación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo prudencial y razonable adoptado por la Corporación. Por lo tanto, para la Sala no son de recibo los argumentos presentados por el apoderado del accionante para superar el requisito de inmediatez, toda vez que no se enmarca en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha establecido como justificación, es decir, que (i) se encuentre en una situación que lo ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión, interdicción,

abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) la inactividad vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos ha sido permanente en el tiempo. Por tal razón, no es posible prescindir de la exigencia del principio de inmediatez con el fin de evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Por consiguiente, no resulta admisible el hecho de haber dejado transcurrir más de 3 años y 7 meses desde la ejecutoria de la providencia que se ataca, hasta la interposición de la solicitud de amparo, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. En consideración a lo anterior, acoge la Sala la posición asumida por la Sección Cuarta en virtud de la cual el tiempo que dejó pasar la parte actora para alegar la presunta vulneración de sus derechos, no acredita el requisito de inmediatez y, por tanto, hace improcedente la solicitud de amparo. Ante tal circunstancia, lo que se impone es confirmar la sentencia del 16 de noviembre de 2016.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de

2011, exp.11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto al requisito de inmediatez, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 22 de febrero de 2009, exp.11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre la importancia de la exigencia del principio de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia T-132 del 18 de febrero de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02682-01(AC)

Actor: EMIR ANTONIO QUIÑONES GAMBOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del señor Emir Antonio Quiñones Gamboa contra la providencia del 16 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Emir Antonio Quiñones Gamboa, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa. En consecuencia formuló las

siguientes pretensiones: «PRIMERA: QUE EL Honorable Consejo de Estado, TUTELE a favor de mi Prohijado, los Derechos Constitucionales Fundamentales vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, al desatar el recurso de apelación dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2007-00137-01, pues en su decisión claramente violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa.

SEGUNDA: Una vez Tutelados los Derechos Fundamentales de Emir Antonio QUIÑONES (sic) Gamboa, solicito que como consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia de diciembre 4 de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar se Acceda a declarar a favor de mi mandante las pretensiones de la demanda o se ordene al Tribunal mencionado, expedir una nueva sentencia a través de la cual se concedan las pretensiones de la demanda.»

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se sintetizan así: Manifestó el apoderado judicial del actor, que la Policía Nacional mediante Resolución No. 00091 de 22 de enero de 2007, lo retiró del servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales,

Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. Indicó que mientras prestó sus servicios a la institución cumplió a cabalidad con todos sus deberes y desempeñó sus funciones con esmero, competencia y

grandes logros dentro de la institución. Declaró que en vista de lo anterior ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se anulara la referida resolución y se ordenara su reintegro al servicio activo, así como el pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir. Señaló que el Juzgado Segundo Administrativo de Cali, en sentencia de 29 de marzo de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo demandado no se fundó en razones de la buena prestación del servicio público. Expresó que la Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 4 de diciembre de 2012, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones toda vez que concluyó que si bien el acto administrativo de retiro no fue motivado, se presumía que se fundó en el mejoramiento del servicio. Sostuvo que como el actor consideró que se desconocieron diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la facultad discrecional de la Policía Nacional, presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pero que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído del 14 de febrero de 2013, lo rechazó, por improcedente porque el proceso se tramitó en vigencia del Decreto 01 de 1984 y no con la Ley 1437 de 2001.

3. Sustento de la vulneración Aseveró que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del

precedente al no aplicar al caso las sentencias SU-053, SU-172 y SU-288 proferidas por la Corte Constitucional, en lo que tiene que ver con la necesidad de motivar los actos de retiro del servicio dictados con ocasión de la facultad discrecional, lo cual vulneró los derechos fundamentales cuya protección invoca.

4. Trámite de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 14 de septiembre de 2016, admitió la solicitud y ordenó notificar a la demandante, a la autoridad judicial demandada, así como a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso.

Además, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso (f. 40 vuelto).

5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Guardó silencio pese haber sido notificado en debida forma (f. 41 vuelto).

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia del 16 de noviembre de 2016, negó por improcedente el amparo solicitado. Como sustento de esta decisión expresó en resumen lo siguiente: «la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la providencia cuestionada fue proferida el 4 de diciembre de 2012 y se notificó mediante edicto fijado el 25 de enero de 2013, y desfijado el 29 de enero del mismo año, mientras que la acción de tutela se presentó el 8 de septiembre de 2016, es decir tres (3) años y siete (7) meses después, por lo que se superó el

término de los seis (6) meses que se estima razonable para interponer la solicitud de amparo. Al respecto, se debe aclarar que el demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia el 11 de febrero de 2013, pero que el mismo fue rechazado por improcedente, por la autoridad judicial demandada, mediante proveído del 28 de febrero de 2013, en razón de que el proceso de nulidad y restablecimiento que promovió no se tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, sino del Decreto 01 de 1984, que no regulaba esa figura». (…) «es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues el periodo trascurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales del actor» (ff. 47 a 53)

7. La impugnación El accionante mediante apoderado judicial, presentó escrito de impugnación contra la providencia de fecha 16 de noviembre de 2016, e la cual puso de presente la existencia de algunas excepciones que la Corte Constitucional ha señalado respecto al principio de la inmediatez, como lo son “(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual . Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se

le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros” Expresó que la misma jurisprudencia de la Corte ha señalado la existencia de otra causal de justificación válida que explica la tardanza en la interposición de la acción de tutela, y es la ocurrencia de un hecho nuevo. Indicó que en el presente caso se dan dos de las tres situaciones eximentes frente a la inmediatez, la primera que la vulneración de los derechos fundamentales del señor Quiñones Gamboa es permanente en el tiempo, ya que ni la Resolución en la cual se dispuso su retiro ni el acta emitida por la Junta de Evaluación y Calificación manifestaron el motivo que los condujo a determinar su retiro, y la segunda la ocurrencia de un hecho nuevo como lo es la expedición en sede de revisión de una sentencia con un precedente que antes no existía. Citó las sentencias de unificación expedidas por la Corte Constitucional SU053/2015, SU-172/2015 y SU-288/2015 así como las sentencias del Consejo de Estado 2015-01161-01 y 2015-02741-00, según las cuales los recursos de unificación de jurisprudencia contenidos en el CPACA son procedentes sin importar que los procesos primigenios hubiesen sido decididos y cobrado ejecutoria bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de la Ley 1437 de 2012.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación del fallo del 16 de noviembre de 2016, presentada por el apoderado del accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, con base en los argumentos de impugnación de la parte actora.

Para el efecto, en primer lugar habrá de determinarse si en este evento se cumplió el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia2.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de

no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 3.1 Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable3, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

4. Caso concreto El accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la sentencia del 4 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la sentencia del 29 de marzo de 2011, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Cali, y en su lugar negó las pretensiones, toda vez que concluyó que si bien el acto administrativo de retiro no se motivó, dicha circunstancia no es razón de por sí, para viciar el acto impugnado, ya que lo realizó en ejercicio de su facultad discrecional, el cual se presume en aras de buen servicio.

1Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora:

Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 2 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. De los hechos y manifestaciones expuestas en el expediente, la Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión judicial que la parte actora pretende atacar fue proferida el 4 de diciembre de 2012, notificada por edicto fijado el 25 de enero de 2013 y desfijado el 29 de enero de la misma anualidad, quedando en firme el 1º de febrero de 2013. Así las cosas, resulta evidente que desde la firmeza de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo (8 de septiembre de 2016), transcurrió un término de más de 3 años y 7 meses, que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para justificar la presentación tardía de la acción, el apoderado del actor adujo que se encontraba frente a dos excepciones frente al principio de inmediatez: (i) la vulneración de los derechos fundamentales que considera permanente, continua y actual y, (ii) la ocurrencia de un hecho nuevo como es la expedición, en sede de

revisión, de un precedente que antes no existía. Frente al argumento de que la vulneración permanece en el tiempo, para la Sala es claro que esta no es una excusa válida en consideración a que la supuesta afectación de sus derechos se materializó y conoció con la providencia atacada, sin que sea viable pensar que la posible extensión en el tiempo se pueda ejercer la tutela en cualquier momento. Como la alegada vulneración de los derechos del actor tuvo lugar al quedar en firme la sentencia cuestionada, lo procedente es que en aquella oportunidad hubiera hecho lo que estaba a su alcance para la protección que tardíamente reclama frente a la providencia del Tribunal Administrativo. En cuanto al segundo argumento, advierte la Sala que las sentencias SU-053, SU172 y SU-288 de 2015 son posteriores a la decisión que resolvió la situación del actor, hace casi 4 años, por lo cual no son aplicables al caso como precedente ni pueden considerarse desconocidas por la sentencia impugnada en la tutela. Incluso aceptando solamente en gracia de discusión la existencia de dichas sentencias de unificación, alrededor de la necesidad de motivar el acto de retiro de los miembros de la Policía Nacional, precisa la Sala que las mismas fueron dictadas por la Corte en los meses de febrero, marzo y mayo de 2015 y la tutela, basada en esos pronunciamientos, fue radicada el 8 de septiembre de 2016, es decir 1 año y casi 4 meses después de la última decisión que reiteró el criterio de la Corte. Si la supuesta vulneración de los derechos del actor era tan evidente como lo expuso la demanda, no es admisible que haya esperado 16 meses luego del

hecho nuevo, que invoca como justificación, para ejercer la acción cuando conocía la situación que, a su juicio, lo favorecía respecto de la sentencia que negó las pretensiones en el proceso ordinario. En lo que corresponde a las decisiones adoptadas por la Sección Segunda de esta corporación sobre los recursos extraordinarios aplicables a los procesos tramitados antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, la Sala subraya que se trata de 2 fallos de tutela, con efectos inter partes y que no fueron dictados por el órgano de cierre en materia de derechos fundamentales, lo que descarta el efecto vinculante que pretende darles el actor. En ese orden de ideas, no existe una justificación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo prudencial y razonable adoptado por la Corporación. Por lo tanto, para la Sala no son de recibo los argumentos presentados por el apoderado del accionante para superar el requisito de inmediatez, toda vez que no se enmarca en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha establecido como justificación, es decir, que (i) se encuentre en una situación que lo ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) la inactividad vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos ha sido permanente en el tiempo. Por tal razón, no es posible prescindir de la exigencia del principio de inmediatez

con el fin de evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores o se convierta en un factor de inseguridad jurídica4. Por consiguiente, no resulta admisible el hecho de haber dejado transcurrir más de 3 años y 7 meses desde la ejecutoria de la providencia que se ataca, hasta la interposición de la solicitud de amparo, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. En consideración a lo anterior, acoge la Sala la posición asumida por la Sección Cuarta en virtud de la cual el tiempo que dejó pasar la parte actora para alegar la presunta vulneración de sus derechos, no acredita el requisito de inmediatez y, por tanto, hace improcedente la solicitud de amparo. Ante tal circunstancia, lo que se impone es confirmar la sentencia del 16 de noviembre de 2016. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Sentencia T-132 de 2004, Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño. FALLA PRIMERO.- Confírmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de 16 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera