CE-11001-03-15-000-2016-02718-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECEDENTEAplicación exige similitud fáctica / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / REINTEGRO DE DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - No hay posición unificada [S]e observa que (…) la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, el 15 de junio de 2010 (expediente No. 200800770), no cumple con la carga mínima para que sea tenida en cuenta, pues, en principio, al verificar el software de consulta Siglo XXI de la Rama Judicial, se pudo constatar que en dicho caso se demandó en nulidad y restablecimiento al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejercito Nacional. Además, la fecha del fallo no concuerda con la manifestada por el tutelante, toda vez que en el sistema aparece que se profirió el 22 de septiembre de 2010 y como no se allegó copia de la providencia, no se pudo constatar si era una regla vinculante. (…) los otros pronunciamientos que se traen a colación, si bien fueron proferidos por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estos se profirieron por las Subsecciones B, C y D, sin que se allegara alguna relacionada con la Subsección A, la cual es la demandada en el asunto de la referencia, por lo que se podría concluir, en virtud de la decisión que se ataca, que esta se aparta de la posición de las otras subsecciones. Adicionalmente, se pudo constatar que la Sección

Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 28 de febrero de 2013, en un caso similar, negó el reintegro de los descuentos a las mesadas adicionales, por lo cual es claro que no existe una posición unificada. (…) en casos como el presente, cuando hay precedentes judiciales contrarios, emanados de una misma corporación, sección o subsección, es apenas natural que los jueces elijan entre una u otra tesis, en virtud de la autonomía e independencia judicial que les asiste, máxime si las diferentes posturas se encuentran vigentes (…) la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, pues dentro de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no hay una posición unificada en relación al reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre, por concepto de salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULOS 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera el desarrollo jurisprudencial respecto la procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, haciendo énfasis en el defecto por desconocimiento del precedente. Sobre el particular, ver, entre otras, la sentencia del 7 de mayo de 2014, exp. 11001-03-15-000-201301538-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, la sentencia del 20 de agosto de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01585-00, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y la sentencia del 8 de octubre de 2015, exp. 11001-03-15-000-201501633-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número 11001-03-15-000-2016-02718-00(AC)

Actor: OSCAR EMILIO CASTILLA GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el señor Oscar Emilio Castilla Gómez, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, vulnerados supuestamente con la sentencia dictada el 23 de junio de 2016, en la que se revocó la de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

tendientes a que se le reintegraran los descuentos del 12% realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirma que laboró como docente vinculado a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, razón por la cual al cumplir todos los requisitos para la pensión de jubilación, la solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien la reconoció mediante Resolución Nº. 823 de 6 de mayo de 1996.

Sostiene que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre, lo cual sobrepasa lo establecido en la ley. Por consiguiente, elevó una petición el 15 de octubre de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2014, en la que pidió el reintegro y suspensión de los mencionados descuentos, sin que se le resolviera su solicitud. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora, con el fin de que se reintegraran los descuentos del 12% realizados a las mesadas de junio y diciembre. El Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en audiencia inicial dictó sentencia de 2 de diciembre de 2015, en la que declaró la nulidad del

acto ficto o presunto y ordenó el reintegro de los descuentos del 12% de salud que se realizaron sobre las mesadas adicionales que devengó el demandante, bajo el argumento de que el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, establece que a las mesadas adicionales no se les deben efectuar descuentos. El Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, por lo que solicitó que se revocara y se negaran las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 23 de junio de 2016, revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones, con sustento en que la norma aplicable era la Ley 91 de 1989, la cual sí permite los descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales.

2. Fundamentos de la acción El demandante manifiesta que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, en violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo o material, toda vez que el mismo tribunal, en casos similares ordenó el reintegro de los descuentos, para lo cual trae a colación las siguientes decisiones:  Sentencia de 15 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, dentro del proceso bajo radicado Nº 200800770.  Sentencia de 15 de octubre de 2015, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del proceso bajo

radicado Nº. 25269-33-33-001-2013-00216-01.  Sentencia de 11 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en proceso bajo radicado Nº. 11001-33-35-028-2012-00308-01.  Sentencia de 12 de febrero de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso Nº. 2500023-42-000-2014-04388-00.  Sentencia de 18 de febrero de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en proceso bajo radicado Nº. 11001-33-35-024-2014-00303-01.  Sentencia de 17 de marzo de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, proferida dentro del proceso Nº. 25899333300120150023000.  Sentencia de 19 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” dentro del proceso Nº. 11001333501120150011300.  Sentencia de 26 de abril de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, proferida dentro del expediente Nº. 25269-33-33-001-2014-00875-01.  Sentencia de 30 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso Nº. 11001-33-35-022-2015-00444-01.

3. Pretensiones El señor Oscar Emilio Castilla Gómez formuló las siguientes pretensiones: “Primera: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la supresión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORIA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 15 de octubre de 2011 hasta la fecha.

Segunda: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela las pruebas que se señalan a continuación:  Copia de la sentencia de 2 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá, dentro de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho del hoy accionante contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A.  Copia de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, el 23 de junio de 2016, con sus aclaraciones de voto.

5. Trámite procesal Mediante auto de 9 de septiembre de 2016, se admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A, como terceros con interés2.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Ministerio de Educación En escrito de 26 de septiembre de 2016, la asesora jurídica pide que se declare la improcedencia de la tutela de la referencia, pues considera que no se superaron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

2 Folios 39 a 40 del cuaderno No. 1. 6.2. Respuesta de la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El subdirector jurídico solicita mediante escrito de 29 de marzo de 2017, que se declare la improcedencia toda vez que la decisión hizo tránsito a cosa juzgada, razón por la cual no puede ser modificada. Agrega que, si se le conceden las pretensiones al actor, se vulneraría el derecho a

la igualdad de las otras personas que hacen sus aportes al sistema, toda vez que se le causaría un perjuicio a las arcas de la Nación y se afectaría la sostenibilidad financiera. 6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, en violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo o material, al negar en la sentencia motivo de censura constitucional, el reintegro de los descuentos del 12% que se hicieron a las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de salud.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos

Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias

judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un

engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la

Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica por el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional toda vez que se debe definir si con la providencia objeto de tutela se incurrió desconocimiento del precedente horizontal, en violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo o material, por ende, si se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social; (ii) el accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, pues la sentencia objeto de tutela se profirió en virtud del recurso de apelación, razón suficiente para concluir que no tiene otro medio de defensa judicial para defender sus derechos; (iii) la providencia proferida en segunda instancia se dictó el 23 de junio de 2016 y se notificó mediante correo electrónico el 1º de agosto del mismo año. Comoquiera que la solicitud de amparo se formuló el 14 de septiembre de 2016, se concluye que fue interpuesta dentro de los seis meses siguientes a esta, término razonable para esta Corporación10; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016

00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados El accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, en violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo o material, toda vez que no tuvo en cuenta los pronunciamientos mencionados en el acápite de fundamentos de la acción, en los que, en su sentir, se resolvieron casos similares al suyo, en los cuales se ordenó

el reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales por concepto de salud. Al respecto, se advierte que existen argumentos comunes que permiten que los vicios señalados en la solicitud de amparo sean analizados de manera simultánea, toda vez que todos van encaminados a demostrar el desconocimiento del precedente horizontal. Por lo tanto, se circunscribirá el estudio a este último. Ahora bien, esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación11. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones 11 En providencia de 3 de julio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-0315-000-2013-00725-00 12 Sentencia T-158 de 2006. que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho, ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una violación del debido proceso y la igualdad. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la autonomía del juez y la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y

salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica, para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se

habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón de la decisión (ratio decidendi). Esa razón de la decisión surge de la 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.”

14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

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