CE-11001-03-15-000-2016-02727-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE TUTELA – No es procedente cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz Corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, concretamente el que refiere a la subsidiariedad. De ser así, se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos procedimental y sustantivo al declarar la nulidad de todo lo actuado mediante el auto del 17 de mayo de 2016. [L]a tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. […]. Uno de los cargos expuestos por la sociedad actora es que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó el artículo 16 del CGP, pese que para el año 2014 estaba vigente el CPC. El numeral sexto del artículo 181 del CCA establece que es apelable el auto que decrete nulidades procesales. En consecuencia, la sociedad actora debió interponer este recurso ordinario contra el auto del 17 de mayo de 2016 con el fin de que se corrigiera cualquier irregularidad puesto que, como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, el primer llamado a proteger los derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial es el juez ordinario. Así las cosas, la omisión de la parte demandante en la gestión de sus intereses impide tener por cumplido el requisito de la

subsidiariedad frente al supuesto defecto sustantivo. De otro lado, la sociedad actora también afirma que el Tribunal incurrió en el defecto procedimental por no notificar el auto del 17 de mayo de 2016 como lo prevé el artículo 201 del CPACA. […]. Con base en esta norma [artículo 133 del CGP], se concluye que la simple irregularidad en la notificación del auto acusado no es una causal de nulidad procesal en virtud del principio de taxatividad, sino que se trata de una irregularidad saneable durante el trámite del proceso ordinario. Al respecto, el parágrafo del mismo artículo indica que este tipo de irregularidades se tendrán por subsanadas sin o se impugnan oportunamente por los mecanismos ordinarios, es decir mediante el ejercicio de los recursos procedentes. En este orden de ideas, la sociedad actora no ha debido acudir ante el juez de tutela para obtener la protección de sus derechos, sino que ha debido poner de presente la irregularidad al juez ordinario mediante el recurso de apelación una vez tuvo conocimiento de la existencia del auto del 17 de mayo de 2016. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) RRaaddiiccaacciióónn nnúúmmeerroo:: 11001-03-15-000-2016-02727-00((AACC))

AAccttoorr:: CARLOS MARIO VELÁSQUEZ ÁNGEL

DDeemmaannddaaddoo: : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

SUBSIDIARIEDAD DECLARAR IMPROCEDENTE Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la sociedad CI INGENIERÍA TELECOMUNICACIONES LTDA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 15 de septiembre de 20161, CARLOS MARIO VELÁSQUEZ ÁNGEL como representante legal de la sociedad CI INGENIERÍA TELECOMUNICACIONES LTDA., mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Por medio de la presente se requiere al Señor Magistrado que:

1. TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. DECLARAR, que EL AUTO del 17 de mayo de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE RISARALDA, Magistrada Ponente la Dra. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

3. ORDENAR, la revisión del auto del 17 de mayo de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE RISARALDA, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia.

4. DECRETAR, que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE RISARALDA, le reconozca el derecho que asiste a la empresa CI INGENIERÍA Y TELECOMUNICACIONES, al debido proceso y a la administración de justicia”2

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Empresa de Energía de Pereira SA ESP celebró un acuerdo con el Municipio de Pereira para diseñar e instalar el alumbrado navideño de esa ciudad durante el mes de diciembre del año 2004. 2.2. Por lo anterior, la Empresa de Energía de Pereira solicitó a diversas sociedades su cotización para la elaboración, comercialización, manufactura, 1 Folio 1 del expediente. 2 Folios 7 a 8 del expediente. instalación, montaje, operación, mantenimiento y desmonte de las decoraciones de la ciudad de Pereira. 2.3. La cotización seleccionada fue la presentada por la sociedad CI Ingeniería Telecomunicaciones Ltda., por lo que fue celebrado el Contrato de Consultoría 028 de 2004 con la Empresa de Energía de Pereira SA ESP. 2.4. El contrato fue liquidado el 13 de mayo de 2005 sin tener en cuenta las cantidades de obra ejecutada, por lo que hubo un desequilibrio del contrato. 2.5. La sociedad CI Ingeniería Telecomunicaciones Ltda. presentó demanda de controversias contractuales contra la Empresa de Energía de Pereira SA ESP. 2.6. Conoció del asunto en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Pereira con el radicado 2009-00505, que negó las pretensiones de la demanda.

2.7. La sociedad demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión oportunamente. 2.8. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 7 de julio de 2014, constató que la competencia de la primera instancia le correspondía a dicha corporación judicial y no a los jueces administrativos, motivo por el que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la admisión de la demanda. 2.9. La autoridad judicial accionada admitió nuevamente la demanda mediante auto del 31 de julio de 2014. 2.10. Estando el asunto pendiente del nuevo decreto de pruebas, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió el auto del 17 de mayo de 2016 mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia del 31 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Pereira, porque consideró que la nulidad inicialmente declarada debió limitarse a ese momento procesal.

3. Fundamentos de la acción La sociedad accionante asegura que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos procedimental y sustantivo, al proferir el auto del 17 de mayo de 2016, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El Tribunal notificó indebidamente la providencia del 17 de mayo de 2016 porque no realizó la publicación del estado por mensaje de datos como lo dispone la Ley 1437 de 2011, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. 3.2. El auto acusado declaró la nulidad de la providencia del 7 de julio de 2014,

mediante la cual el Tribunal ya había declarado anteriormente la nulidad de todo lo actuado. 3.3. El auto del 17 de mayo de 2016 fundamenta la nueva nulidad en el artículo 16 del CGP, pese que al momento en que fue proferido el anterior auto estaba vigente el CPC, según los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura. 3.4. Al dejarse sin efectos todo lo actuado fue validada la actuación de la administración, lo que desconoce el principio de juez natural. 3.5. La actuación del Tribunal vulnera la confianza legítima del demandante porque han pasado más de siete (7) años sin que reestablecidos sus derechos vulnerados por las autoridades administrativas demandadas en controversias contractuales.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 31 de octubre de 2016, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, al Municipio de Pereira y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés (fls. 53 a 55). 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda informó que (fls. 64 a 68): 4.2.1. Al declarar la nulidad de todo lo actuado con base en el artículo 16 de la Ley 1564 de 2012, no fue desconocido el principio de irretroactividad de la ley. 4.2.2. En providencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de junio de 2014 se indicó que la totalidad de las normas contenidas en el CGP estaban

vigentes para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir del 1 de enero de ese mismo año. 4.2.3. Esta regla es aplicable incluso a los procesos iniciados en vigencia del CCA, por lo que tampoco era procedente realizar la notificación por mensaje de datos. 4.2.4. La nulidad declarada en el auto del 17 de mayo de 2016 buscó garantizar los principios de seguridad jurídica y economía procesal porque consideró que fue errónea la decisión contenida en el auto del 7 de julio de 2014 de declarar la nulidad de todo lo actuado, de forma que se buscó solamente dejar sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira. 4.3. Los demás vinculados a la tutela de la referencia no presentaron ningún informe pese a que fueron debidamente notificados de su existencia3.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su

procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie 3 Folios 59 a 61 del expediente. de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Cuestión previa Es necesario poner de presente que la solicitud de amparo de tutela fue presentada por Carlos Mario Velázquez Ángel actuando como representante legal de la sociedad CI Ingeniería Telecomunicaciones Ltda. y no en nombre propio.

Sin embargo, en el expediente es identificada la parte demandante con el nombre del representante legal de la actora y no por su denominación social. En consecuencia, se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación corregir este error.

4. Análisis del caso 4.1. Corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, concretamente el que refiere a la subsidiariedad.

De ser así, se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos procedimental y sustantivo al declarar la nulidad de todo lo actuado mediante el auto del 17 de mayo de 2016. 4.2. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios

ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto4. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio 4 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional.

hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona5. 4.3. Uno de los cargos expuestos por la sociedad actora es que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó el artículo 16 del CGP, pese que para el año 2014 estaba vigente el CPC. El numeral sexto del artículo 181 del CCA6 establece que es apelable el auto que decrete nulidades procesales7. En consecuencia, la sociedad actora debió interponer este recurso ordinario contra el auto del 17 de mayo de 2016 con el fin de que se corrigiera cualquier irregularidad puesto que, como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, el primer llamado a proteger los derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial es el juez ordinario8. Así las cosas, la omisión de la parte demandante en la gestión de sus intereses impide tener por cumplido el requisito de la subsidiariedad frente al supuesto defecto sustantivo. 4.4. De otro lado, la sociedad actora también afirma que el Tribunal incurrió en el defecto procedimental por no notificar el auto del 17 de mayo de 2016 como lo prevé el artículo 201 del CPACA. El numeral octavo del artículo 133 del CGP establece que “[c]uando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta al auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida (…)”. Con base en esta norma, se concluye que la simple irregularidad en la notificación

del auto acusado no es una causal de nulidad procesal en virtud del principio de taxatividad, sino que se trata de una irregularidad saneable durante el trámite del proceso ordinario. Al respecto, el parágrafo del mismo artículo indica que este tipo de irregularidades se tendrán por subsanadas sin o se impugnan oportunamente por los mecanismos ordinarios, es decir mediante el ejercicio de los recursos procedentes9. En este orden de ideas, la sociedad actora no ha debido acudir ante el juez de tutela para obtener la protección de sus derechos, sino que ha debido poner de presente la irregularidad al juez ordinario mediante el recurso de apelación una vez tuvo conocimiento de la existencia del auto del 17 de mayo de 2016. 4.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declarará improcedente el amparo. 5 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 6 Aplicable en este caso porque el proceso de controversias contractuales inició durante su vigencia. 7 “ARTICULO 181. APELACION. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: (…)

6. El que decrete nulidades procesales”. 8 Al respecto ver la sentencia T-054 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. 9 “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los

siguientes casos: (…) PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la sociedad CI Ingeniería Telecomunicaciones Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación cambiar la carátula del expediente para tener por demandante a la sociedad CI Ingeniería

Telecomunicaciones Ltda.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ