CE-11001-03-15-000-2016-02727-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / NOTIFICACIÓN POR ESTADO

DE AUTOS Y SENTENCIAS

[L]a Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que la actora contó con otro mecanismo judicial pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado y que no se incurrió en un defecto procedimental por no notificar el auto tal y como lo prevé el artículo 201 del CPACA, pues esa presunta irregularidad en la notificación es saneable durante el trámite del proceso ordinario.(…) para la Sala no cabe duda de que en materia procesal, la norma vigente al momento en que se profirió la providencia objeto de inconformidad (17 de mayo de 2016) era el Código General del Proceso.(…) A folio 1002, del expediente contentivo del proceso ordinario obra la notificación por estado a las partes del auto proferido el 17 de mayo de 2016, mediante el cual dejó sin efectos jurídicos las providencias del 7, 31 de julio y 14 de octubre de 2014, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, inclusive, remitió el expediente a la oficina judicial para reparto y conservó la validez de las actuaciones realizadas antes del fallo del 31 de octubre de 2013. En ese orden, la Sala considera que la notificación electrónica a la que

se refiere el actor, no debía surtirse pues tal y como ya se expuso, la misma procede para notificar el auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / LEY 1564 DE 2012 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 290 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 291 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 295 / DECRETO 01 DE 1984 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE

2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02727-01(AC)

Actor: C.I. INGENIERIA TELECOMUNICACIONES LTDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela. 1 Folios 1 a 22

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 15 de septiembre de 20162, el Representante Legal de la Sociedad C.I. Ingeniería Telecomunicaciones Ltda ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de reclamar el amparo de

sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión del auto del 17 de mayo de 2016, mediante el cual se dejó sin efecto las providencias de 7 y 31 de julio de 2014 y 14 de octubre del mismo año; y declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira el 31 de octubre de 2013, inclusive. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., con ocasión del acuerdo celebrado con el Alcalde Municipal de Pereira, realizó la cotización con diferentes firmas que desearan efectuar los diseños de los diversos motivos navideños que serían promocionados en el marco del proyecto integral de alumbrado navideño.  La misma empresa mediante oficio denominado “INVITACIÓN A COTIZAR”, solicitó a C.I. Ingeniería Telecomunicaciones Ltda, que presentara cotización cuyo objeto era la “ELABORACIÓN,

COMERCIALIZACIÓN, MANUFACTURA, INSTALACIÓN, MONTAJE,

OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y DESMONTE DE LOS DISEÑOS QUE SE EXPONDRAN (sic) EN EL ALUMBRADO NAVIDEÑO DEL AÑO 2004”.  Entre las partes cotizantes, se seleccionó a la firma C.I. Ingeniería Telecomunicaciones para la elaboración de los diseños, la promoción

comercial y gestión logística comercial, actividades que se valoraron en $88.000.000.oo, de conformidad con la propuesta presentada por la empresa C.I. Ingeniería Telecomunicaciones, la cual fue aceptada por la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. y al contrato de consultoría N° 028 de 2004. 2 Folios 1 a 53.  El proyecto contractual estuvo compuesto de dos fases, la primera de diseño y promoción y la segunda de ejecución de los alumbrados navideños.  El contrato de consultoría se liquidó el 13 de mayo de 2005, sin tener en cuenta la totalidad de la ejecución de las cantidades de motivos navideños de los diseños, ni los costos y reducciones a las que estuvo sujeto el contratista, existiendo un evidente desequilibrio económico y contractual.  Por motivo del detrimento patrimonial sufrido, C.I. Ingeniería Telecomunicaciones Ltda, interpuso demanda de controversias contractuales contra la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., de conformidad al contrato de consultoría celebrado con ésta.  La demanda le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, bajo el radicado 66001-33-31-003-2009-00505-00, la cual se admitió el 23 de marzo de 2010.  El 12 de septiembre de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, remitió el proceso al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de la misma ciudad.  El 1° de noviembre de 2011, se ordenó nuevamente la remisión del

expediente para reparto, pero entre los Juzgados Tercero y Cuarto de Descongestión de Pereira y le correspondió al Tercero Administrativo de Descongestión, el cual avocó conocimiento y desarrolló el proceso hasta proferir sentencia que negó las súplicas de la demanda.  Contra la anterior decisión se presentó el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual se percató que por razón de la cuantía, el juez competente para conocer el caso en primera instancia era el Tribunal Administrativo.  En providencia del 7 de julio de 2014, se declaró la nulidad de lo actuado a partir del 23 de marzo de 2010, con excepción de la prueba practicada en el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión, que conservó su validez y eficacia en virtud del artículo 140 de C.P.C., vigente para esa fecha.  En consideración a que el proceso inició nuevamente y teniendo en cuenta que el proyecto de alumbrado público navideño de 2004, tuvo de beneficiario final al Municipio de Pereira, la demanda fue reformada dentro del término legal, adicionándose éste como demandado.  El 17 de mayo de 2016, encontrándose el proceso al despacho para resolver sobre el decreto de pruebas, la magistrada ponente, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013, por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira y dejó sin efectos las providencias del 7 de julio de 2014, 31 de julio de 2014 y 14 de octubre de la misma anualidad, esto es, la

admisión de la demanda y la adición de la misma, acogidas por el tribunal como juez competente para conocer del proceso.  Dentro de los argumentos expuestos por la Magistrada Ponente para adoptar la anterior decisión, se encuentra la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia contenida en el artículo 16 del Código General del Proceso, sin embargo, al momento en que profirió el auto del 7 de julio de 2014, lo aplicable era el Código de Procedimiento Civil, de manera que la nulidad decretada contra la nulidad ya ejecutada va en contra del principio de irretroactividad de la ley.  Expresó que el tribunal incumplió con la notificación electrónica de la providencia del 17 de mayo de 2016 requerida por la ley vigente.  Actualmente el proceso tiene el radicado 66001-23-33-000-2016-00389 00, y pese a que se sometió a reparto, está a la espera de que la magistrada ponente avoque conocimiento. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la demandante, en el proceso se han presentado una serie de percances que han obstaculizado el acceso a la administración de justicia, así como el debido proceso. También se ve frustrada la confianza depositada en la administración judicial, pues no solo fue víctima de un desequilibrio económico, con ocasión del contrato suscrito con la Empresa de Energía de Pereira S.A., y el municipio, sino que ha tenido que esperar por más de 7 años sin que sus derechos sean restablecidos. Afirmó que ha sufrido una carga tan desproporcionada por parte de la administración municipal de Pereira, quien realizó un detrimento patrimonial en un

valor que representó el endeudamiento de sus socios al punto de perderlo, así como de la administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda. Sostuvo que de conformidad con las leyes procesales vigentes, es claro que la autoridad judicial demandada, vulneró los principios y fases procesales atentando contra los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al decretar la nulidad de su propia nulidad. 1.4. Petición de amparo constitucional “1. TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. DECLARAR, que EL AUTO del 17 de mayo de 2016 proferida

(sic) por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE RISARALDA, Magistrada Ponente la Dra. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

3. ORDENAR, la revisión del auto del 17 de mayo de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE RISARALDA, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

4. DECRETAR, que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE RISARALDA, le reconozca el derecho que le asiste a la empresa CI INGENIERÍA Y TELECOMUNICACIONES LTDA, al debido proceso y a la administración de justicia.” 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 31 de octubre de 20163, el magistrado ponente de la Sección Cuarta, negó la medida provisional propuesta por la parte demandante, admitió la solicitud

de amparo, vinculó al Juzgado Tercero Administrativo Mixto de Pereira y al municipio de Pereira, como terceros interesados en las resultas del proceso y ordenó notificar a las partes y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El tutelante considera que existió una indebida notificación en los términos de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012, en tanto, la decisión del 17 de mayo de 2016, debió ser comunicada a las partes por los medios electrónicos, tal como lo disponen dichos códigos y que el Tribunal tenía vedada la aplicación del artículo 16 de la Ley 1564 de 2012, en razón a la fecha en que se consideró la nulidad procesal primigenia, momento en el que no era aplicable la misma, por lo tanto, deprecó el principio de irretroactividad de la ley. Afirmó que el apoderado judicial de la parte actora incurre en error al afirmar que se violó el mencionado principio por aplicación indebida de la Ley 1564 de 2012, al precisar que para el 7 de julio de 2014, le era aplicable el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, referentes a la implementación del CGP. Esa discusión fue resuelta por el Consejo de Estado, en sede de unificación al definir que la aplicación de las normas introducidas en la Ley 1564 de 2012, regían para la jurisdicción contencioso administrativo a partir del 1° de enero de 2014,

incluso para aquellos asuntos tramitados en vigencia del Decreto 01 de 1984, en los aspectos no regulados y que sean compatibles con la naturaleza del asunto. En consecuencia, se incurre nuevamente en error al pretender que se dé aplicación al capítulo de notificaciones contenidas en el CPACA, pues el proceso inició en el trámite escritural, esto es, el Decreto 01 de 1984. 3 Folios 53. Informó que el Despacho de la Magistrada Paola Andrea Gartner Henao, en el auto de 17 de mayo de 2016, consideró acertada la decisión en virtud de la cual se decretó la nulidad por falta de competencia, sin embargo, no compartió integralmente la decisión según la cual, la funcionaria que la antecedía en la ponencia, motu proprio, dispuso respecto de la admisibilidad y pretendió tramitar el proceso desde su etapa primigenia. De ahí que la pretensión única de la multicitada providencia del 17 de mayo de 2016, catalogada por la parte actora como una afrenta al debido proceso, era dotar al mismo de seguridad jurídica y garantizar a su vez los derechos de las partes sometidas a litigio y a la debida administración de justicia. Fue así como en aplicación del artículo 16 del Código General del Proceso, se consideró conservar las actuaciones adelantadas por el juez que carecía de competencia, excepto la sentencia, en virtud de la cláusula de improrrogabilidad que contiene la norma procesal vigente. Lo anterior por el efecto general inmediato de las normas procesales conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012.

Las demás partes guardaron silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta, mediante sentencia de 2 de febrero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad de la solicitud de amparo. Sostuvo que el artículo 181 del CCA, establece que es apelable el auto que decrete nulidades procesales, es decir, que la sociedad actora debió interponer dicho recurso contra el auto del 17 de mayo de 2016, con el fin de que se corrigiera cualquier irregularidad pues como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, el llamado a proteger los derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial es el juez ordinario. Así las cosas, la omisión de la parte demandante en la gestión de sus intereses impide tener por cumplido el requisito de la subsidiariedad frente al defecto sustantivo. Frente a la notificación indebida del auto del 17 de mayo de 2016, concluyó que se trata de una irregularidad saneable durante el trámite del proceso ordinario. 1.8. Impugnación Con escrito recibido a través de correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el 16 de febrero de 2016, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Solicitó revocar el fallo de primera instancia constitucional, toda vez que la declaratoria de improcedencia de la tutela se fundamentó en el hecho de “…falta de interposición del recurso de apelación” frente a la providencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Risaralda, respecto de la cual está pidiendo que se deje sin efectos jurídicos, pues en su sentir, es ese el hecho que genera la nulidad, toda vez que en el proceso ordinario, no se realizó la notificación en la forma establecida en la ley vigente, esto es la notificación electrónica, con lo cual se viola el debido proceso y el derecho de defensa. Resaltó que no surtir la notificación como lo dispone la ley, afecta sus derechos fundamentales y trunca el acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones. Reiteró que no pudo ejercer ningún recurso ante la providencia que decretó la nulidad de lo actuado, pues no se notificó en debida forma, pese a que la ley ha previsto que la notificación es el acto mediante el cual, se pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias que se produzcan dentro del proceso, teniendo como fin garantizar el derecho de defensa y contradicción como noción integrante del debido proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 2 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 2 de febrero de 2017, emanada de la Sección Cuarta del Consejo

de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la Sociedad C.I. Ingeniería Telecomunicaciones Ltda, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma 4Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery

Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González.

Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción de

tutela En el sub lite la accionante considera que existió una indebida notificación de la decisión proferida el 17 de mayo de 2016, pues la misma debió comunicarse a las partes por medios electrónicos tal y como lo dispone la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012 y por consiguiente no pudo interponer el recurso de apelación que era procedente contra esa providencia. En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que la actora contó con otro mecanismo judicial pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado y que no se incurrió en un defecto procedimental por no notificar el auto tal y como lo prevé el artículo 201 del CPACA, pues esa presunta irregularidad en la notificación es saneable durante el trámite del proceso ordinario. Frente a la indebida notificación electrónica a la que hace referencia la sociedad actora la Sala considera lo siguiente: Al revisar el material probatorio que obra en el expediente se observa que el proceso contractual dentro del cual se profirió la providencia objeto de inconformidad en la presente acción de tutela se tramitó en vigencia del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo y por consiguiente no le es aplicable la normatividad contenida en el CPACA, concretamente, la notificación electrónica a la que alude la parte actora. Lo anterior, por cuanto el artículo 308 del CPACA prevé: “Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (Se resalta) Ahora bien, para la Sala no cabe duda de que en materia procesal, la norma vigente al momento en que se profirió la providencia objeto de inconformidad (17 de mayo de 2016) era el Código General del Proceso. Dicha normativa establece en el artículo 290, que se notificaría personalmente, el auto admisorio de la demanda y el mandamiento ejecutivo y las que ordene la ley para casos especiales. El artículo 291 ibídem dispone: “Artículo 291. Práctica de la notificación personal. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: […]

2. Las personas jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en el registro mercantil deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además una dirección electrónica.

[…] Cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por el Secretario o el interesado por medio de correo electrónico. […]” Por su parte, el artículo 295 prevé que las notificaciones de autos y sentencias que no deban hacerse de otra manera se cumplirán por medio de anotación en estados que elaborara el Secretario. A folio 1002, del expediente contentivo del proceso ordinario obra la notificación por estado a las partes del auto proferido el 17 de mayo de 2016, mediante el cual dejó sin efectos jurídicos las providencias del 7, 31 de julio y 14 de octubre de 2014, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, inclusive, remitió el expediente a la oficina judicial para reparto y conservó la validez de las actuaciones realizadas antes del fallo del 31 de octubre de 2013. En ese orden, la Sala considera que la notificación electrónica a la que se refiere el actor, no debía surtirse pues tal y como ya se expuso, la misma procede para notificar el auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago. En consecuencia, y sin necesidad de mayores argumentaciones resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 2 de febrero de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado